VwGH 2008/09/0275

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem an die regionale Geschäftsstelle W H-Gasse des Arbeitsmarktservice gerichteten Schreiben vom 4. März 2008 stellten die Beschwerdeführer, beide Staatsbürger der Slowakischen Republik, den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), dass hinsichtlich ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der K & P Bau OEG eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle vorliege. Die Geschäftsführung dieser Gesellschaft werde von den Beschwerdeführern als je zur Hälfte unbeschränkt haftenden Komplementären besorgt und ihnen allein oblägen zur selbständigen Entscheidung alle mit der Führung eines Unternehmens anfallenden Agenden.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle W H-Gasse des Arbeitsmarktservice vom 26. März 2008 wurde der Antrag der Beschwerdeführer gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG mit der Begründung abgewiesen, dass den Beschwerdeführern der Nachweis, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich ausübten, nicht gelungen sei.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Berufung, der mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Juli 2008 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 2 Abs. 4 AuslBG keine Folge gegeben wurde. Auch der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass angesichts des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform der gegenständlichen Gesellschaft den Beschwerdeführern der Nachweis, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft besäßen, nicht gelungen sei. Die gegenständliche Gesellschaft sei zur Aufstellung von mobilen Sichtschutzeinrichtungen (z.B. für Toilettenanlagen, Umkleidekabinen udgl.) durch einfaches Zusammenstecken und Verschrauben fertig bezogener Bestandteile unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundener Tätigkeit berechtigt; die damit verbundene Arbeitsleistung werde von den beiden unbeschränkt haftenden Beschwerdeführern verrichtet. Vom wahren wirtschaftlichen Gehalt her betrachtet brächten die beiden Beschwerdeführer ausschließlich ihre Arbeitskraft in die Gesellschaft ein. Eine wesentliche Einflussnahme der Beschwerdeführer auf die Geschäftsführung im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG sei nicht zu erkennen. Die Geschäftsführung einer Gesellschaft setze jedoch allgemeine Führungs- und Entscheidungskompetenz in den Angelegenheiten der Organisation einer Gesellschaft, wie beispielsweise im Bereich der Investition, Finanzierung und Personalwesen, voraus. Die Beschwerdeführer erfüllten diese Anforderungen nicht. Zudem seien den Beschwerdeführern seitens der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft die Leistung von Beiträgen vorgeschrieben worden, wodurch auch nicht erkennbar sei, dass sie derzeit Arbeitsleistungen für die Gesellschaft im Konkreten erbrächten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 2 Abs. 2 und 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:

"(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   ...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des

Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine

Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann

vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur

Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden."

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. Dezember 2008, Kommission/Österreich, C-161/07 , ausgehend davon, dass die Vereinbarkeit der Regelung des § 2 Abs. 4 AuslBG mit der in Art. 43 EG verankerten Niederlassungsfreiheit fraglich sei, weil diese Bestimmung vor allem auf Selbständige anzuwenden sei und die Ausübung der Niederlassungsfreiheit regle (Randnr. 26), wie folgt ausgeführt:

"27 Weiter ist daran zu erinnern, dass die

Niederlassungsfreiheit, die Art. 43 EG den Gemeinschaftsangehörigen zuerkennt, nach ständiger Rechtsprechung das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie zur Errichtung von Unternehmen und zur Ausübung der Unternehmertätigkeit nach den Bestimmungen, die im Niederlassungsstaat für dessen eigene Angehörigen gelten, umfasst (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 9. März 1999, Centros, C-212/97 , Slg. 1999, I-1459, Randnr. 19, und vom 14. Dezember 2006, Denkavit Internationaal et Denkavit France, C- 170/05 , Slg. 2006, I-11949, Randnr. 20).

28 Mit anderen Worten verbietet Art. 43 EG jedem Mitgliedstaat, in seinen Rechtsvorschriften für die Personen, die von der Freiheit, sich in diesem Staat niederzulassen, Gebrauch machen, andere Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit vorzusehen, als sie für seine eigenen Staatsangehörigen festgelegt sind (Urteil des Gerichtshofs vom 28. Januar 1986, Kommission/Frankreich, 270/83, Slg. 1986, 273, Randnr. 24).

29 Im vorliegenden Fall verstößt die nationale

Regelung jedoch gegen eben dieses Verbot, da die Forderung, durch die in § 2 Abs. 4 AuslBG vorgesehene Feststellung oder einen Befreiungsschein nach § 15 Abs. 1 AuslBG nachzuweisen, dass keine unselbständige Tätigkeit ausgeübt wird, nur den Angehörigen der acht neuen Mitgliedstaaten auferlegt wird.

30 Daher unterliegt zum einen der Zugang dieser

Gemeinschaftsangehörigen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit als Gesellschafter einer Personengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % im Vergleich zu den für Inländer geltenden Bedingungen zusätzlichen Bedingungen und Formalitäten. Zum anderen wird die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch Angehörige der acht neuen Mitgliedstaaten im Fall der Durchführung des Feststellungsverfahrens nach § 2 Abs. 4 AuslBG für die Dauer dieses Verfahrens, nämlich für maximal drei Monate, aufgeschoben.

31 Die streitige nationale Regelung schafft somit eine

Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die

grundsätzlich durch Art. 43 EG verboten ist.

32 Es ist folglich zu prüfen, ob diese

Ungleichbehandlung unter die in Art. 46 EG genannten Ausnahmen fällt, wonach diskriminierende Maßnahmen nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt werden können.

33 Dazu macht die Republik Österreich unter Berufung

auf einen Grund der öffentlichen Ordnung geltend, dass die in Rede stehenden Maßnahmen im Wesentlichen das Ziel hätten, mögliche Missbräuche der Niederlassungsfreiheit zu bekämpfen, indem jede Umgehung der für die Arbeitnehmerfreizügigkeit geltenden Übergangsregeln verhindert werde, um das Interesse der österreichischen Gesellschaft am ordnungsgemäßen Funktionieren des Arbeitsmarkts und an fairen Wettbewerbsbedingungen auf diesem Markt zu schützen.

34 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

35 Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat,

setzt der Begriff der öffentlichen Ordnung nämlich zum einen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, und zum anderen ist, wenn eine Ausnahme von einem Grundprinzip des Vertrags gerechtfertigt werden soll, eine enge Auslegung geboten (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile des Gerichtshofs vom 9. März 2000, Kommission/Belgien, C-355/98 , Slg. 2000, I-1221, Randnr. 28, vom 13. Dezember 2007, Kommission/Italien, C-465/05 , Slg. 2007, I- 11091, Randnr. 49, und vom 19. Juni 2008, Kommission/Luxemburg, C- 319/06 , Slg. 2008, I-0000, Randnr. 50).

36 Aus der Rechtsprechung geht ebenfalls hervor, dass

ein Mitgliedstaat neben den Rechtfertigungsgründen, die er für eine Ausnahme vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit geltend machen kann, eine Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen beschränkenden Maßnahme vorlegen sowie genaue Tatsachen zur Stützung seines Vorbringens anführen muss (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Luxemburg, Randnr. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37 Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass

sich die Republik Österreich darauf beschränkt hat, sich allgemein auf die Gefahr der Umgehung der Übergangsbestimmungen zur Regelung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern aus den acht neuen Mitgliedstaaten durch angebliche 'Scheinselbständige' zu berufen, ohne genaue Tatsachen vorzulegen, die die Feststellung erlauben, ob in der Möglichkeit eines solchen Verstoßes gegen diese Regeln eine tatsächliche und hinreichend schwere Beeinträchtigung liegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

38 Selbst wenn die Gefahr der Umgehung dieser Regeln

eine solche Störung der öffentlichen Ordnung verursachen könnte, ist im Übrigen festzustellen, dass der beklagte Mitgliedstaat weder rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass das mit der streitigen Regelung angestrebte Ziel des ordnungsgemäßen Funktionierens des Arbeitsmarkts die Einführung eines allgemeinen Systems zur vorherigen Bewilligung erfordert, das für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer der acht neuen Mitgliedstaaten gilt, noch, dass dieses Ziel nicht durch die Niederlassungsfreiheit weniger beschränkende Maßnahmen erreicht werden könnte.

39 In Wirklichkeit könnte, wie die Kommission und die

Republik Litauen darlegen, mit weniger einschneidenden Maßnahmen als den durch die nationale Regelung eingeführten - wie der Einrichtung von regelmäßigen Verwaltungskontrollen, möglicherweise verbunden mit der Verpflichtung der eventuell betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, Informationen zu übermitteln - ein gleichartige Ergebnis erzielt werden, indem die Überprüfung ermöglicht würde, ob bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten tatsächlich selbständig oder doch im Rahmen einer unselbständigen Beschäftigung ausgeübt werden.

40 Ein solches System kommt umso eher in Betracht, als

die streitigen nationalen Bestimmungen, wie die Republik Österreich in der Sitzung bestätigt hat, im Wesentlichen den Bausektor und daher die Gründung von Gesellschaften betreffen, die Tätigkeiten einer bestimmten Dauer ausüben. Entgegen dem Vorbringen dieses Mitgliedstaats kommt eine nachträgliche Kontrolle nach der Eintragung einer Gesellschaft nicht notwendigerweise zu spät, sondern ermöglicht den betroffenen Selbständigen, mit der Ausübung ihrer Tätigkeit zu beginnen, und zugleich den zuständigen Behörden, die Beendigung dieser Tätigkeit anzuordnen, wenn bei einer Kontrolle ein Missbrauch festgestellt werden sollte.

41 Folglich ist die Beschränkung der

Niederlassungsfreiheit, die sich durch die streitige nationale

Regelung ergibt, nicht gerechtfertigt.

42 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die

Republik Österreich dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie für die Eintragung von Gesellschaften ins Firmenbuch (Handelsregister) auf Antrag von Staatsangehörigen der acht neuen Mitgliedstaaten, die Gesellschafter einer Personengesellschaft oder Minderheitsgesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind, die Feststellung ihrer Selbständigkeit durch das AMS oder die Vorlage eines Befreiungsscheins verlangt."

Aus diesem Urteil ist abzuleiten, dass die in § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG aufgestellte Rechtsvermutung und die daran anknüpfende Notwendigkeit der Erlangung eines Feststellungsbescheides zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit, soweit es um die Tätigkeit von EWR-Bürgern geht, dem Gemeinschaftsrecht, näherhin dem Art. 43 EG widerspricht.

Auch wenn es im wiedergegebenen Urteil um die Eintragung in das Firmenbuch ging, ergibt sich daraus unmissverständlich, dass das Erfordernis einer konstitutiven Feststellung als Voraussetzung für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Daraus folgt, dass nicht nur das Erfordernis eines Feststellungsbescheides nach § 2 Abs. 4 AuslBG für die Eintragung in das Firmenbuch gegen Art. 43 EG verstößt, sondern dass die Konstruktion dieser Bestimmung an sich - Rechtsvermutung der Unselbständigkeit, die nur durch einen Feststellungsbescheid widerlegt werden kann - nicht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht steht.

Ein in einem Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH im Sinne der Art. 226 ff EG ergangenes, eine Vertragsverletzung feststellendes Urteil bewirkt, dass die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten die in Rede stehende Vorschrift in Übereinstimmung mit der im Vertragsverletzungsurteil dargelegten Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu interpretieren bzw. im Hinblick auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts die betreffende Vorschrift gänzlich unangewendet zu lassen haben, wenn ihre Anwendung im betreffenden Einzelfall zu einem mit Gemeinschaftsrecht in Widerspruch stehenden Ergebnis führte. Die Verdrängungswirkung des Gemeinschaftsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht gegeben ist (vgl. etwa die Urteile des EuGH vom 15. Juli 1964, Slg. 1964, 1251-Costa/ENEL, und vom 9. März 1978 in der Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rdnr. 17 ff, sowie etwa das hg. Erkenntnis vom 20. September 1999, Zl. 99/10/0071, den hg. Beschluss vom 26. September 2005, Zl. AW 2005/10/0029, sowie das hg. Erkenntnis vom 17. April 2008, Zl. 2008/15/0064).

Die Beschwerdeführer sind Staatsangehörige der Slowakischen Republik und Träger der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EG. Die erkannte Rechtswidrigkeit hat im Beschwerdefall daher zur Folge, dass die als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen in § 2 Abs. 4 AuslBG auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechts unangewendet zu bleiben haben.

Im Fall der Beschwerdeführer widersprach daher die Anwendung der in § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG vorgesehenen Regel dem Gemeinschaftsrecht, dass bis zur Erlassung eines Feststellungsbescheides hinsichtlich der Erbringung ihrer Arbeitsleistungen als Gesellschafter der K & P Bau OEG das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 leg. cit. anzunehmen war. Der Behörde erster Instanz fehlte mangels Anwendbarkeit des § 2 Abs. 4 zweiter bis vierter Satz AuslBG die Zuständigkeit, einen Feststellungsbescheid zu erlassen.

Die belangte Behörde wird im fortgesetzten Verfahren deshalb den vor ihr angefochtenen Bescheid der Behörde erster Instanz gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos zu beheben und den Antrag der Beschwerdeführer mit der Begründung zurückzuweisen haben, dass § 2 Abs. 4 zweiter bis vierter Satz AuslBG auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdeführer im Hinblick auf deren Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EG nicht anzuwenden ist.

Als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG wird die Tätigkeit der Beschwerdeführer als Gesellschafter der OEG der K & P Bau bei Anwendung des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG nur dann qualifiziert werden dürfen, wenn es sich dabei nicht um eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 43 EG handelt. Der EuGH hat etwa in seinem Urteil vom 20. November 2001, in der Rechtssache C-268/99 , Jany, Slg. 2001, Seite I-08615, Randnr. 34 zur Abgrenzung zwischen einer selbständigen Tätigkeit und einer Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis dargelegt, dass das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 39 EG darin besteht, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält, wohingegen eine Tätigkeit, die jemand nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 43 EG anzusehen ist (Hinweis auf das Urteil vom 27. Juni 1996 in der Rechtssache C-107/94 , Asscher, Slg. 1996, I-3089, Randnrn. 25 und 26). Die von den Beschwerdeführern beabsichtigte Tätigkeit und die Frage, ob sie eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 43 EG oder aber eine gemäß § 32a Abs. 1 AuslBG noch dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellt, unterliegt jedenfalls auf Grund des angeführten Urteils des EuGH vom 22. Dezember 2008, Kommission/Österreich, C-161/07 , nicht dem Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 4 AuslBG.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. Jänner 2009