VwGH 2008/09/0191

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit der an den Magistrat der Stadt Wien - Magistratsabteilung XY gerichteten und gemäß § 12 Abs. 3 AuslBG der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung übermittelten Eingabe vom 15. Februar 2008 beantragte die beschwerdeführende Partei gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG die Zulassung eines namentlich genannten russischen Staatsangehörigen als Schlüsselkraft. In der dieser Eingabe angeschlossenen Arbeitgebererklärung beschrieb die beschwerdeführende Partei die Art ihres Unternehmens mit "Handel, Metallproduktion und Erzeugnis von Metallwaren aller Art, Verwaltung von Unternehmen im Metallsektor" und die berufliche Tätigkeit, für welche der beantragte Ausländer eingesetzt werden sollte als "Firmensprecher" bei einer Nettoentlohnung von EUR 2.500,-- pro Monat und 38,5 Wochenstunden. Die Frage nach dem Vorliegen von für die Beschäftigung speziellen Kenntnissen oder einer speziellen Ausbildung wurde bejaht und wie folg präzisiert "besondere Kenntnisse des Unternehmens, sprachliche Anforderungen, Erfahrung in leitenden Positionen, internationale Verhandlungsführung". Als Qualifikationsnachweis wurden deutsche Übersetzungen eines Diploms der Moskauer Staatlichen Hochschule für Internationale Beziehungen ("Spezialist für Internationale Beziehungen") beigelegt. Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde nicht gewünscht, weil der beantragte Ausländer "bisheriger Mitarbeiter des Unternehmens außerhalb Österreichs" gewesen sei, wodurch "die diesbezüglichen Kenntnisse, Erfahrungen und Vertrauensbeziehung, insbesondere in Bezug auf interne Unternehmensabläufe gegeben" seien. Diesem Antrag beigelegt war das genannte Diplom in deutscher Übersetzung und Original, ein Lebenslauf des Ausländers sowie eine erweiterte Sachverhaltsdarstellung betreffend das eigene Unternehmensprofil, das beabsichtigte Einsatzgebiet für den Ausländer und dessen berufliche Erfahrung im Einzelnen.

Mit dem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 27. Februar 2008 wurde dieser Antrag mit der Pauschalbegründung, im Ermittlungsverfahren habe keine der in § 2 Abs. 5 AuslBG genannten Voraussetzungen festgestellt werden können, ohne erkennbare aktenkundige Durchführung eines Ermittlungsverfahrens abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde der beschwerdeführenden Partei (über Ersuchen des Landesdirektoriums) aufgetragen, die Tätigkeit des Ausländers "genau aufzuschlüsseln und auf Inhalte der Tätigkeit einzugehen".

In der Stellungnahme vom 9. April 2008 nahm die beschwerdeführende Partei auf diesen Ergänzungsauftrag Bezug und führte aus, dass die geplante Beschäftigung des Ausländers unter anderem Personalsuche sowie Personalwesen umfasse und somit zur Schaffung neuer Arbeitsplätze bzw. zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze beitragen solle. Des Weiteren erfülle der Ausländer als geplanter stellvertretender Generaldirektor das Kriterium der Ausübung eines bedeutenden Einflusses auf die Führung des Unternehmens.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 5 AuslBG keine Folge gegeben.

Nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen und Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens begründete die belangte Behörde ihren Bescheid wie folgt:

"Als Tätigkeitsbereich beim Dienstgeber ist vorgesehen - Personalsuche für die Gesellschaft sowie für die Tochterunternehmen in Russland, Rumänien, Tschechien und Dänemark, Arbeiten mit dem Personal unter Berücksichtigung der Gesetzgebung der jeweiligen Länder, Organisation von Betriebsratsveranstaltungen der Tochtergesellschaften, Durchführung der Verhandlungen, Treffen usw. zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften.

Die nachgewiesene akademische Ausbildung bezieht sich nicht direkt auf den beabsichtigten Tätigkeitsbereich. In diesem Zusammenhang kommt speziellen Kenntnissen und Fertigkeiten, verbunden mit betrieblicher Erfahrung Bedeutung zu. Unter Berücksichtigung des detaillierten Tätigkeitsbereiches wurde auf keine speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten verbunden mit beruflicher Erfahrung hingewiesen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 5 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im gegenständlichen Fall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/2007, gelten Ausländer als Schlüsselkräfte, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 v. H. der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder für den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.

In Ausführung der Beschwerde macht die beschwerdeführende Partei geltend, sie habe in ihrer Arbeitgebererklärung sowie im vorgelegten Lebenslauf des Ausländers dessen spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung durch das Vorbringen seiner sprachlichen Fertigkeiten, seiner angeführten langjährigen Berufserfahrung im Ministerium für auswärtige Angelegenheiten in Moskau als Attache und als Rat sowie als stellvertretender Generaldirektor in zwei Handelsfirmen hingewiesen. Insbesondere sei seine bisherige Berufserfahrung mit der Befassung von Personalsuche sowie Personalwesen, Organisation der nationalen und internationalen Ausstellungen, Zusammenarbeit mit ausländischen kommerziellen Strukturen, Durchführung von Verhandlungen mit den Repräsentanten der staatlichen Organisationen, öffentlichen Anstalten, Gewerkschaften usw. beschrieben worden. Die belangte Behörde habe jedoch das Vorliegen spezieller Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechend beruflicher Erfahrung verneint, ohne diese Einschätzung nachvollziehbar zu begründen. Sie habe auch keine erkennbaren Erhebungen darüber angestellt, ob und warum ihrer Meinung nach kein Hinweis auf spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten vorlägen. Völlig unberücksichtigt geblieben sei weiters das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, der Ausländer werde in seiner geplanten Tätigkeit unter anderem mit der Personalsuche sowie mit der Arbeit mit dem Personal befasst sein und somit zur Schaffung neuer bzw. Sicherung bestehender Arbeitsplätze beitragen. Unberücksichtigt geblieben sei auch, dass die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, dass der Ausländer auf die Führung des Unternehmens in der für ihn vorgesehenen Position bedeutenden Einfluss ausüben werde. Das Vorliegen des in § 2 Abs. 5 Z. 5 AuslBG geforderten Hochschulabschlusses habe die belangte Behörde ohne nähere Begründung unberücksichtigt gelassen.

Mit diesem Vorbringen ist die beschwerdeführende Partei im Recht.

Nach dem gemäß § 67 AVG auch von der Berufungsbehörde anzuwendenden § 60 leg. cit. sind in der Begründung des Berufungsbescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Demnach muss in der Bescheidbegründung in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes zugänglichen Weise dargetan werden, welcher Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zu der Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), Seite 1044 wiedergegebene ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Diesen Erfordernissen wird der angefochtene Bescheid insoweit nicht gerecht, als eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit dem Berufungsvorbringen, den vorgelegten Urkunden und einer Subsumtion des sich daraus ergebenden Sachverhaltssubstrates unter die einzelnen Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 AuslBG nicht stattgefunden hat. Die belangte Behörde beschränkte sich vielmehr auf (umfängliche) abstrakte Ausführungen zur Rechtslage, ohne jedoch einen konkreten Bezug zum Sachverhalt des gegenständlichen Verfahrens herzustellen. Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass neben einem der in den Ziffern 1 bis 5 des zweiten Satzes des § 2 Abs. 5 AuslBG genannten - besonderen - Alternativkriterien zumindest eine der im Einleitungssatz des § 2 Abs. 5 AuslBG genannten Voraussetzungen einer "besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung" oder "spezieller Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung" vorliegen muss, um die Zulassung als Schlüsselkraft im Sinne dieser Gesetzesbestimmung erwirken zu können (die weitere für die Anerkennung als Schlüsselkraft erforderliche gesetzliche Voraussetzung der Höhe der monatlichen Bruttoentlohnung hat die belangte Behörde offensichtlich ohnedies als gegeben angesehen). Von der belangten Behörde wurde bereits das Vorliegen dieser im Einleitungssatz des § 2 Abs. 5 AuslBG alternativ genannten Tatbestandsvoraussetzungen als nicht vorliegend erachtet, ohne dies im mindesten in der gebotenen Weise zu begründen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 22. Februar 2007, Zl. 2005/09/0180, dargetan hat, kommt es nicht darauf an, ob auch bei anderen Arbeitgebern eine unbefriedigte Nachfrage derselben Art festgestellt werden kann, sondern darauf, dass die besondere Ausbildung des potenziellen Arbeitnehmers für die angebotene Tätigkeit eine sein muss, die am inländischen, das heißt bundesweiten Arbeitsmarkt an sich nachgefragt ist und zwar unabhängig davon, ob diese Nachfrage bereits ohne Einschaltung des Arbeitsmarktservice befriedigt worden ist oder nicht. Wesentlich ist lediglich, dass die "besondere Ausbildung" am inländischen Arbeitsmarkt an sich nachgefragt wird, die Nachfrage des antragstellenden Unternehmens jedoch nicht durch eine inländische Arbeitskraft abgedeckt werden kann; entscheidend ist daher die tatsächliche (befriedigte oder unbefriedigte) Nachfrage nach der angebotenen Qualifikation am inländischen Arbeitsmarkt schlechthin und das Fehlen verfügbarer inländischer Arbeitskräfte. Dies hat die belangte Behörde verkannt. Sie hat aber auch das Vorhandensein "spezieller Kenntnisse und Fertigkeit mit entsprechender beruflicher Erfahrung" ohne ausreichende Auseinandersetzung mit dem im Verwaltungsverfahren erstatteten Sachvorbringen verneint, obwohl sowohl ein Hochschulabschlussdiplom des Ausländers vorgelegt als auch zu dessen (immerhin bereits 32-jährigen) Berufserfahrung ein ausreichend detailliertes Sachvorbringen erstattet worden war. Wie die belangte Behörde zu der Annahme kommt, die nachgewiesene akademische Ausbildung beziehe sich "nicht direkt auf den beabsichtigten Tätigkeitsbereich" ist unerfindlich und nicht nachvollziehbar.

Bereits aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid gemäß § 43 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008 (insbesondere deren § 3 Abs. 2).

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 6 VwGG abgesehen werden. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen: Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder hoch technische Fragen betrifft; der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige. Im vorliegenden Beschwerdefall ging es allein um die rechtliche Frage, ob die von den gegenständlichen Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als in Erfüllung an sie als selbständige Werkunternehmer ergangener Werkverträge erbracht worden sind oder nicht. Im Hinblick darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Grundlage des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen hat (§ 41 Abs. 1 VwGG), ist nicht ersichtlich, welchen weiteren Beitrag zur Feststellung des Sachverhaltes die vom Beschwerdeführer begehrte öffentliche mündliche Verhandlung hätte leisten können, zumal die belangte Behörde im Sinne der ausgesprochenen Aufhebung ihrer Entscheidung ohnedies eine neue Verhandlung unter Beiziehung der Parteien durchzuführen haben wird, in der der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt neuerlich darzulegen. Angesichts der in der Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemachten Rechte sowie nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise war somit im vorliegenden Fall die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ausnahmsweise nicht geboten.

Wien, am 10. Dezember 2009