VwGH 2008/09/0015

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 15. März 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH mit Sitz in B. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im Zeitraum vom 10. bis 14. Juni 2005 einen namentlich angeführten rumänischen Staatsangehörigen beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten näher genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen. Es wurde über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2007 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben, jedoch die verhängte Geldstrafe auf EUR 1.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag herabgesetzt.

Die belangte Behörde ging auf Grund der von ihr durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung von nachstehendem Sachverhalt aus (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der Berufungswerber ist seit dem 12.03.1997 handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH mit dem Sitz in B. Im Unternehmen werden ca 50 eigene Arbeitnehmer, ausschließlich Inländer beschäftigt. Der Berufungswerber hat im Jahr 2005 und auch schon davor laufend mit mehreren Firmen zusammengearbeitet, welche ihm bei Bedarf Facharbeiter zur Verfügung stellen. Z. betreibt am Standort M., eine Schlosserei sowie eine Landwirtschaft. Die Zusammenarbeit des Berufungswerbers mit Z. und den anderen Leihfirmen stellte sich vor und auch nach dem verfahrensgegenständlichen Unfall wie folgt dar:

Bei Arbeitskräftebedarf werden kurzfristig telefonisch Facharbeiter mit bestimmten Qualifikationen angefordert. Da es sich hiebei großteils um dem Berufungswerber bereits bekannte Stammarbeitskräfte handelt, kommt es auch häufig vor, dass gezielt bestimmte Personen angefordert werden. Ein solcher Stammarbeiter war auch der rumänische Staatsbürger C., welcher dem Berufungswerber vor dem verfahrensgegenständlichen Vorfall schon von mehreren vorangegangenen Arbeitseinsätzen als fähiger Schlosser bekannt war. Der Berufungswerber wusste auch, dass C. rumänischer Staatsbürger ist. Bis zum verfahrensgegenständlichen Vorfall ließ sich der Berufungswerber von der jeweiligen Überlasserfirma zum Nachweis der Legalität der jeweils vermittelten Arbeitskräfte ausschließlich die Sozialversicherungsanmeldung vorlegen, da er der Auffassung war, dass im Zuge der Sozialversicherungsanmeldung ohnedies überprüft wird, ob die jeweils angemeldete Person in Österreich legal einer Beschäftigung nachgehen darf. Unterlagen über allenfalls erforderliche Bewilligungen nach dem AuslBG wurden nie verlangt. Die Abrechnung mit der jeweiligen Leihfirma erfolgt auf der Basis eines im Vorhinein vereinbarten Stundenlohns auf Grund von Stundenlisten, welche die Leiharbeiter selbst führen, wobei diese Listen vom Partieführer des Berufungswerbers abgezeichnet werden und in weiterer Folge die Basis für die Abrechnung bilden. Der Überlasser stellt jeweils nur die Arbeitskräfte zur Verfügung, das Werkzeug und allfälliges Material wird von der H. GmbH beigestellt. Die Leiharbeiter arbeiten gemeinsam mit Arbeitnehmern des Berufungswerbers, wobei der Partieführer des Berufungswerbers die Aufsicht ausübt und Anweisungen erteilt.

Im Juni 2006 (wohl gemeint: 2005) benötigte der Berufungswerber für die Demontage eines gebrauchten Deckenkranes in S. im nördlichen Burgenland und den nachfolgenden Aufbau dieses Kranes in seiner eigenen Betriebshalle in B. wieder zwei Arbeitskräfte von Z., wobei ihm C. und M. beigestellt wurden. Vor Beginn der Arbeiten ließ sich der Berufungswerber von N. für C. lediglich eine Sozialversicherungsanmeldung zeigen, derzufolge der Genannte ab 21.02.2005 zur Sozialversicherung angemeldet war. Dass diese Sozialversicherungsanmeldung im Juni 2005 nicht mehr aufrecht war, wusste der Berufungswerber nicht. Ebenso wenig war dem Berufungswerber bekannt, dass N. über keine Beschäftigungsbewilligung für C. verfügte, da eine N. zuvor erteilte Beschäftigungsbewilligung für C. als landwirtschaftliche Hilfskraft für den Zeitraum 01.02.2005 bis 30.04.2005 bereits am 17.03.2005 mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung ihre Gültigkeit verloren hatte. C. war am 10. und 11.06.2005 mit den Abbauarbeiten der alten Krananlage beschäftigt und danach wieder ab dem 13.06.2005 mit der Neuerrichtung der Kranlaufbahn in der Werkshalle des Berufungswerbers. Am 14.06.2005 ereignete sich dabei ein schwerer Arbeitsunfall, bei dem C. lebensgefährlich verletzt wurde. Im Zuge der Unfallserhebung stellte sich heraus, dass weder der Berufungswerber noch Z. über eine Bewilligung nach dem AuslBG für C. verfügten und der Genannte auch nicht zur Sozialversicherung angemeldet war. C. wurde von N. erst nachträglich beginnend mit 13.06.2005 zur Sozialversicherung angemeldet, überdies erhielt N. eine Beschäftigungsbewilligung für C. als landwirtschaftliche Hilfskraft ab dem 15.06.2005. N. wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 02.09.2005, (Zl. ...) ebenfalls für den Zeitraum 10.06 bis 14.06.2005 als Überlasser des C. gemäß § 3 Abs 1 AuslBG iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit. a leg cit rechtskräftig bestraft, wobei eine Geldstrafe von EUR 2.000,00 verhängt wurde.

Gegen den Berufungswerber und N. wurde weiters zu GZ.: ... beim Bezirksgericht Fürstenfeld ein Verfahren wegen des Vergehens der fahrlässigen schweren Körperverletzung nach § 88 StGB eingeleitet, welches mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 28.08.2007 mit einer Abweisung der Berufung des H. und einem Freispruch für N. endete. Hiebei ging auch das Gericht davon aus, dass der Berufungswerber als Beschäftiger im Sinne des ASchG anzusehen ist (Seite 4 der Urteilsbegründung des LG für Strafsachen Graz) und eben deshalb den Verstoß gegen einschlägige Arbeitnehmerschutzvorschriften bei der Montage des gegenständlichen Hallenkrans zu verantworten hat."

Diese Feststellungen stützte die belangte Behörde im Wesentlichen auf die Aussagen des Beschwerdeführers, welcher - wie sie beweiswürdigend ausführte - hinsichtlich des Umstandes, dass er den ausländischen Staatsbürger C. als überlassene Arbeitskraft beschäftigt habe, von Anbeginn geständig gewesen sei. Ferner habe der Beschwerdeführer zugegeben, dass er gar nicht überprüft hätte, ob der ausländische Staatsangehörige C. über Bewilligungen nach dem AuslBG verfügt hätte. Dem Beschwerdeführer sei dahingehend Glauben geschenkt worden, dass er bis zum Unfall des ausländischen Staatsbürgers C. der festen Überzeugung gewesen sei, dass dieser im Betrieb des N. legal beschäftigt gewesen sei, wobei ihn diese Gutgläubigkeit allerdings nicht zu exculpieren vermocht habe.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde zur Erfüllung der inkriminierten Verwaltungsübertretung nach Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zusammengefasst aus, dass der Ausländer C. als überlassene Arbeitskraft nach § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG beschäftigt worden sei und der Beschwerdeführer daher als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. - ungeachtet der rechtskräftigen Bestrafung des (Überlassers) N. wegen der gleichen Verwaltungsübertretung - verpflichtet gewesen sei, sich um das Vorliegen einer Bewilligung nach dem AuslBG zu kümmern.

Die Strafbemessung begründete die belangte Behörde

auszugsweise wie folgt:

"...

Im Berufungsverfahren ist klar zu Tage getreten, dass sich der Berufungswerber offensichtlich bis zum verfahrensgegenständlichen Unfall des C. nicht der Tatsache bewusst war, dass er im Falle des Einsatzes überlassener Arbeitskräfte als Arbeitgeber und somit als Beschäftiger sowohl im Sinne des AÜG als auch des AuslBG anzusehen ist und daher auch im Falle eines Verstoßes gegen einschlägige Arbeitnehmerschutzvorschriften bzw die hier gegenständlichen Bestimmungen des AuslBG belangt werden kann. Weiters hat er, ohne dies durch Rückfragen bei den zuständigen Behörden zu verifizieren, einfach angenommen, dass mit einer Sozialversicherungsanmeldung auch die Legalität der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft dokumentiert sei. Diese Nachlässigkeit wirkt allerdings nicht schuldausschließend. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt nämlich in ständiger Rechtssprechung die Auffassung, dass von einem Unternehmer die Kenntnis der für die Ausübung seines Gewerbes einschlägigen Rechtsvorschriften jedenfalls erwartet werden kann. Wenn ein Unternehmer daher, wie der Berufungswerber, seit Jahren Leiharbeitskräfte beschäftigt und ihm bekannt ist, dass sich unter diesen auch Ausländer befinden, gehört zu den Bestimmungen, deren Kenntnis vom Berufungswerber verlangt werden kann, jedenfalls jene des AÜG und des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Somit ist dem Berufungswerber zumindest fahrlässige Begehung vorzuwerfen.

Zu Gunsten des Berufungswerbers ist allerdings bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass er subjektiv der Überzeugung war, dass eine legale Beschäftigung vorliegt und er sich durch die unerlaubte Beschäftigung des C. auch keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft hat, da er seinem Vertragspartner für den Genannten den Lohn für einen Facharbeiter bezahlte. ...

Da somit zusammenfassend von mehreren Milderungsgründen und

keinem Erschwerungsgrund auszugehen ist und überdies ... von einem

wesentlich geringeren Unrechtsgehalt wie bei N. auszugehen ist, konnte die Strafe auf die gesetzliche Mindeststrafe herabgesetzt werden.

Eine Unterschreitung der Mindeststrafe unter Anwendung der Bestimmungen des § 20 bzw 21 VStG war hingegen nicht möglich, da ein immerhin viertägiger Beschäftigungszeitraum vorliegt und die völlige Unkenntnis des Berufungswerbers hinsichtlich seiner Arbeitgeberpflichten beim Einsatz überlassener Arbeitskräfte doch eine beträchtliche Sorglosigkeit darstellt, welche das Ausmaß eines 'geringfügigen Verschuldens' im Sinne des § 21 VStG und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes übersteigt.

..."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, worin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und "Mangelhaftigkeit des Verfahrens" geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In den Beschwerdeausführungen wendet sich der Beschwerdeführer ausschließlich gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, insoweit diese (auch) die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt sieht. Dazu bringt er vor, er habe der die Arbeitskraft überlassenden Partnerfirma N. vertrauen dürfen, zumal er sich anlässlich einer früheren, erstmaligen Überlassung des Ausländers N. von der Partnerfirma (des) N. bestätigen habe lassen, dass dieser legal beschäftigt sei; vom zwischenzeitigen Erlöschen der am 21. Februar 2005 ausgestellten SV-Meldung sei er genauso wenig informiert worden wie vom Auslaufen der Beschäftigungsbewilligung, wobei es sich um ein einmaliges Versäumnis der langjährigen Partnerfirma N. gehandelt habe. Es würde eine Überziehung der Sorgfaltspflichten darstellen, ihm bei dieser Sachlage darüber hinausgehende Kontrollaufgaben zuzumuten.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes liegt im konkreten Fall unbestritten vor. Es ist dem Beschwerdeführer jedoch auf Grund seines gesamten Vorbringens nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft:

Wie die belangte Behörde bereits dargelegt hat, vermag die Gutgläubigkeit und das Vertrauen des Beschwerdeführers gegenüber der langjährigen Partnerfirma ihn nicht von der Verpflichtung der eigenständigen Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bei den einzelnen Fällen von Arbeitskräfteüberlassungen zu entbinden. Auf die Größe des Betriebes kommt es dabei nicht an, weshalb aus dem in der Beschwerde aufgezeigten Umstand, dass die belangte Behörde in ihren Feststellungen (offensichtlich auf Grund eines Schreibfehlers) davon ausging, dass die H. GmbH ca. 50 (richtig wohl: 20) ausschließlich inländische Arbeitskräfte - abgesehen von den bei Bedarf überlassenen (ausländischen) Arbeitskräften - beschäftigt, für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen ist.

Die belangte Behörde hat ebenso zutreffend von einer Anwendung des § 21 VStG abgesehen, wonach die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen kann, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringem Verschulden im Sinne des § 21 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 388, E 5 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung besteht (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 398 f, E 62 f wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Bereits aus diesem Grund ist eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht gekommen.

Darüber hinaus wurde in der ausführlich begründeten Strafbemessung auch das im Vergleich zum Überlasser N. deutlich geringere Verschulden des Beschwerdeführers ausreichend berücksichtigt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Oktober 2009