VwGH 2008/06/0046

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer zeigte im Mai 2005 die Errichtung einer Einfriedung an der südlichen Grundgrenze auf einem Grundstück in der KG A. entlang des K-Weges an. Der Einreichplan wurde vom Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde mit dem Baufreistellungsvermerk vom 18. Mai 2005 versehen. Es handelt sich dabei um eine 1,49 m hohe Einfriedungsmauer mit einer Unterbrechung von 4,0 m (offensichtlich geplant für eine Einfahrt), wobei diese Mauer bis in eine Höhe von 1,19 m in Massivbauweise und darüber 30 cm in Leichtbauweise ausgeführt werden soll.

Mit Bauansuchen vom 12. Dezember 2005 beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für die Errichtung einer Einfriedung in einer Höhe von 1,80 m in Massivbauweise und 30 cm in Leichtbauweise auf dem bereits erwähnten Grundstück und dem östlich unmittelbar angrenzenden Grundstück entlang des K-Weges.

In einem mit Aktenvermerk vom 7. Juni 2006 dokumentierten Telefongespräch eines Nachbarn mit der Baurechtsabteilung der mitbeteiligten Stadtgemeinde wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück auf der bestehenden Einfriedungsmauer weitere drei Reihen Ziegel in einer Höhe von zusätzlich ca. 60 cm aufgebracht habe. Der Nachbar fühle sich optisch und vor allem akustisch durch diese Maßnahme beeinträchtigt und beantrage die Baueinstellung bzw. einen Beseitigungsauftrag zu erlassen.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde erteilte mit Bescheid vom 8. Juni 2006 dem Beschwerdeführer "hinsichtlich der konsenslosen Aufmauerung bzw. Erhöhung der bestehenden Einfriedungsmauer auf dem GSt. Nr. 40/1, KG A..." einen Beseitigungsauftrag und ordnete weiters an, dass "der Ursprungszustand wieder herzustellen " ist. Die erstinstanzliche Behörde führte im Wesentlichen aus, dass auf dem Grundstück mit Baufreistellung vom 18. Mai 2005 die Errichtung einer Einfriedung zur öffentlichen Verkehrsfläche des K-Weges in einer Höhe von 119 cm in Massivbauweise und 30 cm in Leichtbauweise genehmigt worden sei. Auf Grund eines am 6. Juni 2006 vorgenommenen Ortsaugenscheines (im Akt findet sich dazu nichts, es liegt nur der Aktenvermerk über das angeführte Telefongespräch vor) habe der Baurechtsreferent der mitbeteiligten Stadtgemeinde festgestellt, dass auf der bestehenden Mauer weitere drei Reihen Ziegel aufgesetzt worden seien (ca. 60 cm Höhe). Auch ein Nachbar habe diesbezüglich sein Nachbarrecht geltend gemacht. Die Errichtung von Einfriedungen über 1,50 m sei gemäß § 19 Stmk. BauG baubewilligungspflichtig.

Der Beschwerdeführer habe mit Eingabe vom 19. Dezember "2006" (gemeint offensichtlich: "2005") ein Bauansuchen für die Errichtung einer Einfriedungsmauer auf diesem Grundstück eingebracht. Da diese Einfriedungsmauer konsenslos errichtet worden sei und über das diesbezügliche Bauansuchen noch nicht entschieden worden sei, sei ein Beseitigungsauftrag zu erlassen gewesen.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung.

Auf entsprechende Aufforderung der erstinstanzlichen Behörde legte der Beschwerdeführer im Baubewilligungsverfahren geänderte Einreichpläne vor (eingelangt beim Stadtamt Y am 13. Dezember 2006), die nunmehr auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück eine Einfriedung in einer Höhe von 2,30 m vorsehen.

In der Sitzung des Gemeinderates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 29. März 2007 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den angeführten Beseitigungsauftrag behandelt. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass der Bürgermeister bei der Behandlung der Angelegenheit wegen Befangenheit nicht anwesend war.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Stadtgemeinde wies die Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 10. April 2007 als unbegründet ab. Er erachtete den erteilten Auftrag, "den Ursprungszustand wieder herzustellen" als ausreichend konkret, da im erstinstanzlichen Bescheid schlüssig ausgeführt worden sei, dass alles, was über den mit der Baufreistellung vom 18. Mai 2005 genehmigten Bestand an Einfriedung hinausgehe, also die darüber hinausgehenden Aufmauerungen zu beseitigen sei bzw. seien. Da mit der Baufreistellung die Errichtung einer Einfriedung in Höhe von 1,49 m bereits bewilligt worden sei und in diesem Bereich die Einfriedung über das konsentierte Ausmaß hinaus erhöht worden sei, sei der zu beseitigende Bereich unzweifelhaft beschrieben und der Gegenstand des Beseitigungsauftrages nachvollziehbar.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, dass unabhängig davon, ob die vom Beschwerdeführer errichtete Mauer lediglich als Sichtschutz diene oder auch eine Lärmschutzmaßnahme darstelle, die Bewilligungspflicht gemäß § 19 Z. 4 Stmk. BauG zu bejahen sei. Zur geltend gemachten mangelnden Konkretisierung des Auftrages werde ausgeführt, dass sich aus dem erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheid unter Einbeziehung der Begründung eindeutig ergebe, dass zwar eine Einfriedung im Sinne der am 18. Mai 2005 erteilten Baufreistellung als konsentiert anzusehen sei, die gegenständliche Einfriedung jedoch um einiges höher ausgeführt worden sei. Herzustellen sei demnach der Zustand, der der Baufreistellung vom 18. Mai 2005 entspreche. Weiters gelte auch ein Einfriedungstor als Bestandteil einer Einfriedung. Aus dem Umstand, dass an diese Einfriedungsmauer auf der Innenseite ein Flugdach zugebaut worden sei, ergebe sich nicht, dass diese Mauer in diesem Bereich dem Flugdach zuzuordnen sei. Bei der Mauer handle es sich zweifelsfrei um ein durchgehendes Mauerwerk, sodass der Schluss, diese Mauer werde an einer Grundstücksecke durch die Außenwand eines Flugdaches unterbrochen, nicht nachvollziehbar sei. Bautechnisch gesehen handle es sich zweifelsfrei um eine Einfriedungsmauer.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die zunächst bei ihm dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 3. März 2008, B 40/08-4, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. In der nach Aufforderung beim Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Beschwerdefall kommt das Stmk. Baugesetz (Stmk. BauG), LGBl. Nr. 59/1995 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 78/2003, zur Anwendung.

Gemäß § 19 Z. 4 leg. cit. sind folgende Vorhaben, sofern sich aus den §§ 20 und 21 nichts anderes ergibt, bewilligungspflichtig:

"4. Einfriedungen gegen Nachbargrundstücke oder

öffentliche Verkehrsflächen sowie Stützmauern, jeweils aber einer Höhe von mehr als 1,5 m".

Gemäß § 20 Z. 3 lit. c Stmk. BauG sind folgende Vorhaben, soweit sich aus § 21 nichts anderes ergibt, anzeigepflichtig:

"c) Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen

sowie Stützmauern, jeweils bis zu einer Höhe von 1,5 m".

§ 41 Abs. 1 und 3 Stmk. BauG lauten wie folgt:

"§ 41

Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

(1) Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

1. 1. bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung,
2. 2. anzeigepflichtige Vorhaben ohne Genehmigung im Sinne des §33 Abs.6 oder

   3. baubewilligungsfreie Vorhaben nicht im Sinne dieses Gesetzes ausgeführt werden.

(2) ...

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen."

Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich bei der vorliegenden Mauer um eine Lärmschutzwand und nicht um eine Einfriedung bzw. Teile dieser Mauer stellten die Wand eines Carports dar. Das Ermittlungsverfahren der Behörden sei diesbezüglich mangelhaft gewesen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass eine entlang der öffentlichen Verkehrsfläche bzw. an der Grundgrenze errichtete Mauer jedenfalls auch die Funktion der Einfriedung des Grundstückes hat und als Einfriedungsmauer zu qualifizieren ist. Sofern diese Mauer nach Ansicht des Bauwerbers für ihn auch noch die Funktion einer Lärmschutzwand erfüllt, ändert das nichts an der Qualifikation einer solchen Mauer als Einfriedung. Die Eigenschaft einer Einfriedungsmauer geht auch nicht dadurch verloren, dass in einem Teilbereich ein Flugdach angebaut werden soll.

Weiters erachtet es der Beschwerdeführer im Hinblick darauf, dass nach der Berufungsbehörde der Zustand herzustellen sei, der der Baufreistellung entspreche, als mangelhaft, dass nicht festgestellt worden sei, in welchen Bereichen des Grundstückes die Errichtung dieser Einfriedung in der angeführten Höhe gemäß der Baufreistellung erfolgt sei.

Dazu ist festzustellen, dass die Behörden davon ausgegangen sind, dass die Einfriedung, die Gegenstand der Baufreistellung vom 18. Mai 2005 war, zur öffentlichen Verkehrsfläche des K-Weges errichtet worden war. Dies wurde vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren selbst auch nicht bestritten. Dies stellte für die Behörden die bestehende Mauer auf diesem Grundstück entlang des K-Weges dar. Der verfahrensgegenständliche Auftrag bezog sich auf die konsenslose Aufmauerung bzw. die Erhöhung der auf diesem Grundstück bestehenden Einfriedungsmauer. Es konnte daher für den Beschwerdeführer nicht zweifelhaft sein, was von den Behörden unter der "bestehenden Einfriedungsmauer" gemeint war.

Weiters macht der Beschwerdeführer mangelhafte Konkretisierung des Auftrages geltend. Die Behörde habe nicht festgestellt, wo sich die ursprüngliche Mauer, für die eine Baufreistellung erteilt worden sei, befinde bzw. wie der Zustand der ursprünglichen Mauer gewesen sei. Nicht einmal für einen Fachmann sei die zu ergreifende, bescheidmäßige Maßnahme erkennbar.

Auch dieses Vorbringen ist nicht zielführend. Im Zusammenhalt mit dem Einleitungssatz und der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides war der vorliegende Beseitigungs- und Wiederherstellungsauftrag für den Beschwerdeführer ausreichend bestimmt. Beide Aufträge sind in Bezug auf die konsenslose Aufmauerung bzw. die konsenslose Erhöhung der bestehenden Einfriedungsmauer auf dem Grundstück ergangen. In der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides ist weiters ausgeführt, dass auf dem genannten Grundstück eine Baufreistellung vom 18. Mai 2005 für die Errichtung einer Einfriedung zur öffentlichen Verkehrsfläche des K-Weges hin in der Höhe von 119 cm in Massivbauweise und 30 cm in Leichtbauweise genehmigt worden sei. Es seien auf der bestehenden Mauer drei weitere Reihen Ziegel aufgesetzt worden. Der Beseitigungsauftrag und der Wiederherstellungsauftrag haben sich daher darauf bezogen, dass die konsenslose Aufmauerung bzw. Erhöhung der genehmigten Einfriedungsmauer zu beseitigen war. Auch dies konnte für den Beschwerdeführer nicht zweifelhaft sein.

Wenn der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Verletzung des Parteiengehörs meint, er hätte auf sein Bauansuchen vom 12. Dezember 2005 verweisen können, genügt es darauf hinzuweisen, dass ein anhängiges Bauverfahren für einen rechtskräftig erteilten Beseitigungsauftrag nur insofern von Bedeutung ist, als dieser während eines solchen Verfahrens nicht vollstreckt werden darf. Der Umstand eines anhängigen Baubewilligungsverfahrens hat in dem Beseitigungsverfahren keine Bedeutung. Die Frage, ob die Einfriedung, die Gegenstand des angeführten Baubewilligungsverfahrens ist, keine Beeinträchtigung des Ortsbildes verursacht, spielt im Baubewilligungsverfahren eine Rolle, nicht aber im baupolizeilichen Verfahren.

Wenn der Beschwerdeführer weiters rügt, dass sowohl der erstinstanzliche Bescheid als auch der zweitinstanzliche Bescheid vom Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde unterschrieben worden sei, der Bürgermeister aber, da er den erstinstanzlichen Bescheid erlassen habe, an der Mitwirkung des zweitinstanzlichen Bescheides gemäß § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG ausgeschlossen gewesen sei, genügt es darauf hinzuweisen, dass der Bürgermeister an der Entscheidung des Gemeinderates über die Berufung des Beschwerdeführers - wie im Sachverhalt dargelegt - nicht beteiligt war. Er hat vielmehr nur die Ausfertigung des vom Gemeinderat beschlossenen Bescheides vorgenommen (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 23. Jänner 2006, Zl. 2000/06/0123, und vom 27. Juni 2006, Zl. 2005/06/0179). Eine Mitwirkung im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG durch den Bürgermeister im Berufungsverfahren lag somit nicht vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. Oktober 2009