VwGH 2007/09/0283

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der darin enthaltenen Aussprüche über die Schuld, die Strafe sowie die Auferlegung von Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines in der Gemeinde G in Tirol gelegenen Wohnhauses. Im Zuge einer dort in einer Wohnung durch Beamte des Zollamts Innsbruck am 1. Juni 2004 durchgeführten Kontrolle wurden sechs slowakische Arbeitnehmer bei Parkettverlegungsarbeiten und anderen Arbeiten angetroffen. Mit Straferkenntnis des Stadtmagistrats Innsbruck vom 14. September 2005 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) für schuldig erkannt, er habe in der Zeit vom 22. Mai 2004 bis zum 1. Juni 2004 und jedenfalls auch am 1. Juni 2004 in seinem Wohnhaus täglich mehrere Stunden hindurch Arbeitsleistungen in Gestalt von Innenausbauarbeiten wie u.a. Bodenverlegungsarbeiten, Fliesenverlegungsarbeiten und Rigipsverlegungs- und -aufstellungsarbeiten von sechs namentlich angeführten Staatsangehörigen der Slowakischen Republik in Anspruch genommen, die auf der besagten Baustelle als Erfüllungsgehilfen eines ausländischen Arbeitgebers, nämlich eines näher angeführten Unternehmens mit Sitz in der Slowakischen Republik ohne einen in Österreich gelegenen Betriebssitz, beschäftigt worden waren, um die rechtliche (vertragliche) Verpflichtung dieses slowakischen Unternehmens dem Beschwerdeführer gegenüber zu erfüllen, ohne dass für diese Ausländer hinsichtlich ihrer in Rede stehenden Beschäftigung bzw. Inanspruchnahme durch den Beschwerdeführer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erteilt gewesen sei. Der Beschwerdeführer wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG mit sechs Geldstrafen zu jeweils EUR 2.000,-- und sechs Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils sechs Tagen bestraft und ihm Verfahrenskosten auferlegt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass er in der Slowakischen Republik einen Parkettboden um 97.048,-- Slowakische Kronen bei einem Parkett produzierenden Betrieb gekauft habe, welcher zusätzlich zum Kauf auch anbiete, den Parkettboden auf Bestellung zu produzieren und zu verlegen. In diesem Preis sei jedenfalls neben der Produktion des Bodens auch die Parkettverlegung beinhaltet gewesen. Zwei der in seinem Haus tätigen Ausländer seien keine Arbeitnehmer des slowakischen Unternehmens, sondern Verwandte seiner Lebensgefährtin gewesen, die unentgeltlich bei diversen Arbeiten im Haus mitgeholfen hätten.

Die belangte Behörde holte ein Schreiben des vom Beschwerdeführer bezeichneten Unternehmers vom 11. April 2006 ein, in welchem dieser bestätigte, dass er an den Beschwerdeführer Parkett verkauft habe und dass die kostenlose Montage des Parketts Teil der Vereinbarung gewesen sei. Er sei gemeinsam mit drei Arbeitnehmern, denen er Anweisungen bei den Arbeiten erteilt habe, nach Tirol gereist und habe das Parkett verlegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung der Berufung hinsichtlich der an erster, dritter und an fünfter Stelle des erstinstanzlichen Bescheides angeführten Ausländer und der diesbezüglich verhängten Strafen Folge gegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis insoferne behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt. Hinsichtlich der an zweiter, vierter und sechster Stelle des Bescheides der Behörde erster Instanz angeführten Ausländer wurde der Berufung nur teilweise Folge gegeben und zwar der Tatzeitraum auf den Zeitraum vom 28. Mai 2004 bis zum 1. Juni 2004 eingeschränkt und die diesbezüglich verhängten Geldstrafen auf jeweils EUR 1.000,-- und die diesbezüglichen Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils drei Tage herabgesetzt.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid nach Darstellung des Verfahrensganges sowie der Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer im Mai 2004 bei dem slowakischen Unternehmen mit Hilfe seiner Lebensgefährtin, welche die slowakische Staatsbürgerschaft besitze und der slowakischen Sprache mächtig sei, Parkett gekauft habe. Das verkaufende Unternehmen besitze die slowakische Gewerbeberechtigung für die Durchführung des Meldegewerbes der Bautischlerei, der Parkettherstellung, Bodenarbeiten und des Wareneinkaufs zum Zwecke des Verkaufes an Endverbraucher (Kleinhandel) oder an andere Gewerbetreibende (Großhandel). Zwischen dem Beschwerdeführer und diesem Unternehmen sei sodann in der Folge die Lieferung des Materials wie Parkett, Leisten, Kleber, Lack, Schleifmaterial und Montage des Parketts im Ausmaß von etwa 105 m2 vereinbart worden. Es sei ein Gesamtpreis in der Höhe von SK 97.048,-- vereinbart worden, weiters sei nach dieser Vereinbarung die Herstellung des Werkes ohne Entlohnung vereinbart worden. Die Montage sei vom slowakischen Unternehmen deshalb angeboten worden, weil dieses den Parkettboden nicht billiger habe verkaufen wollen, an Stelle eines Rabattes habe es angeboten, einen Teil des Parkettbodens nach Innsbruck zu liefern und zu verlegen.

Bei einer Kontrolle durch das Zollamt Innsbruck am 1. Juni 2006 seien sechs slowakische Staatsangehörige arbeitend angetroffen worden. Bei zwei dieser Ausländer habe es sich um Verwandte der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers gehandelt. Diese hätten Fliesenverlegungsarbeiten und Rigipsverlegungs- und - aufstellungsarbeiten vorgenommen. Demgegenüber hätten die übrigen vier slowakischen Staatsangehörigen - beim erstangeführten handle es sich um den Inhaber des slowakischen Unternehmens und bei den drei übrigen um dessen Arbeitnehmer - lediglich Parkettverlegungsarbeiten durchgeführt. Sie hätten ihre Aufträge und Weisungen vom Inhaber des slowakischen Unternehmens erhalten und seien auch von diesem entlohnt worden. Es seien Werkzeuge des Beschwerdeführers verwendet worden, wobei davon auszugehen gewesen sei, dass die Spezialwerkzeuge und das Spezialmaterial für die Verlegung des Parkettbodens (wie etwa Kleber, Lack, Schleifmaterial) vom slowakischen Unternehmen zur Verfügung gestellt worden sei. Für die slowakischen Staatsangehörigen sei weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt gewesen noch hätten diese eine Anzeigebestätigung im Sinne des AuslBG besessen.

Die belangte Behörde stellte fest, es sei ein Fixpreis vereinbart worden und von einem typischen Werkvertragsverhältnis auszugehen. An dieser Qualifikation des vorliegenden Geschehens ändere auch die Abrechnungsmodalität (kostenlose Verlegung des Parketts) nichts, zumal der Beschwerdeführer einen Rabatt für den erworbenen Parkettboden erhalten habe wollen, das slowakische Unternehmen ihm dies nicht gewähren habe wollen und dem Beschwerdeführer stattdessen die Verlegung des Bodens angeboten worden sei. Bei einer Gesamtabwägung aller maßgebenden Kriterien sei festzustellen, dass im Beschwerdefall Elemente des Werkvertrages überwögen und die Tätigkeit der Arbeitnehmer vom slowakischen Unternehmen als im Rahmen der Erfüllung des Werkvertrages durch ihren ausländischen Dienstgeber vorgenommen zu qualifizieren gewesen sei.

Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer die Arbeitsleistungen von betriebsentsandten Ausländern im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in Anspruch genommen. Bediene sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte, so sei entscheidend, dass gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG für diese zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung entsendeten ausländischen Arbeitnehmer im Inland Entsendebestätigungen bzw. Beschäftigungsbewilligungen auszustellen seien, sofern nicht die Ausnahmetatbestände der Z. 2 bis 7 leg. cit. vorlägen. Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung sei, dass es sich um solche Ausländer handle, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermögen. Es bestehe im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwende. Es sei nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur angewendeten Vorschrift (1451 BlgNR 13. GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt die Unterstellung auch dieser Ausländer im Falle ihrer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und andererseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden könne.

Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer gewusst habe, dass die entsendeten ausländischen Arbeitnehmer des slowakischen Unternehmens gewesen seien, habe ihn als Empfänger der Arbeitsleistungen die Verpflichtung getroffen, für diese entweder um Entsendebewilligungen oder um Beschäftigungsbewilligungen einzukommen. Dass er - wie er darzulegen versuche - sich beim Finanzamt Innsbruck über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens in Kenntnis gesetzt habe und ihm als juristischen Laien nicht zur Last gelegt werden könne, dass er nicht das Arbeitsmarktservice als zuständige Behörde kontaktiert habe, reiche nicht hin, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich zweier Ausländer begründete die belangte Behörde damit, dass diese Verwandte seiner Lebensgefährtin gewesen seien und hier daher eine Beschäftigung nicht anzunehmen gewesen sei. Zum Inhaber des slowakischen Unternehmens, wegen Inanspruchnahme von dessen Arbeitsleistungen der Beschwerdeführer von der Behörde erster Instanz ebenfalls bestraft worden war, führte die belangte Behörde aus, dass es sich dabei um einen Betriebsinhaber gehandelt habe, weshalb ebenfalls die Tatbestandsmäßigkeit des § 18 Abs. 1 AuslBG nicht vorliege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn soweit der Beschwerdeführer damit schuldig erkannt und ihm Verwaltungsstrafen sowie die Verpflichtung zum Ersatz von Verfahrenskosten auferlegt wurden, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten sowie der Beschwerdeführer erstatteten im vorliegenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof weitere Schriftsätze.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Beschwerdefall angewendeten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. I Nr. 126/2002 (AuslBG), lauten:

"Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

...

l) EWR-Bürger, drittstaatsangehörige Ehegatten eines

österreichischen Staatsbürgers oder eines anderen EWR-Bürgers sowie drittstaatsangehörige Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines anderen EWR-Bürgers (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder), die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen der österreichische Staatsbürger bzw. der EWR-Bürger Unterhalt gewährt, sofern der Ehegatte bzw. das Kind zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind.

...

Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   ...

   Abschnitt IV

   Betriebsentsandte Ausländer

   Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

...

(4) Dauert die im Abs. 1 genannte Beschäftigung länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist jedenfalls noch vor Ablauf des vierten Monates nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen. Im Falle der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung ist die Beschäftigung spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu beenden.

...

(9) Die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung ist unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.

...

(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

(12) Die Beschäftigung von Ausländern, die nicht von § 1 Abs. 2 lit. m erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, ist der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung gelten, sofern in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über die Entsendebewilligung. Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung nicht gegeben, gelten die übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

(13) Die EU-Entsendebestätigung ist auszustellen, wenn

1. der Ausländer im Staat des Betriebssitzes

ordnungsgemäß und dauerhaft seit mindestens einem Jahr in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendenden Arbeitgeber steht oder mit diesem einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat und über die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen verfügt und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen,

insbesondere gemäß § 7b Abs. 1 und 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

(14) Die EU-Entsendebestätigung gemäß Abs. 12 ist für die Dauer von sechs Monaten auszustellen; sie kann jeweils um weitere sechs Monate, längstens jedoch für die Dauer der vom Arbeitgeber gemäß Abs. 12 zu erbringenden Dienstleistung, verlängert werden.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines

Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro;

...

5. wer

a) entgegen § 18 Abs. 12 bis 16 als Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union einen Ausländer ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR ohne EU-Entsendebestätigung im Inland beschäftigt, oder

b) entgegen § 18 Abs. 12 bis 16 Arbeitsleistungen eines Ausländers ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR in Anspruch nimmt, der von seinem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, ohne dass für diesen eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde,

mit Geldstrafe bis zu 1 200 Euro.

6. wer entgegen dem § 32a Abs. 4 einen EU-Bürger, dessen Ehegatten oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 beschäftigt, mit Geldstrafe bis zu 500 Euro.

...

Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung

§ 32a. (1) § 1 Abs. 2 lit. l gilt - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Mai 2004 auf Grund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom 23. September 2003, Seite 17 und Nr. C 227 E vom 23. September 2003, der Europäischen Union beitreten, es sei denn, sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte.

...

(4) Bestätigungen gemäß Abs. 2 und 3 sind vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigungen erlöschen bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

...

(6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 bis 16 anzuwenden.

..."

Anhang XIV der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik lautet auszugsweise:

"1. ... 13. Um tatsächlichen oder drohenden schwer wiegenden

Störungen in bestimmten empfindlichen Dienstleistungssektoren auf ihren Arbeitsmärkten zu begegnen, die sich in bestimmten Gebieten aus der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 96/71/EG ergeben könnten, können Deutschland und Österreich, solange sie gemäß den vorstehend festgelegten Übergangsbestimmungen nationale Maßnahmen oder Maßnahmen auf Grund von bilateralen Vereinbarungen über die Freizügigkeit slowakischer Arbeitnehmer anwenden, nach Unterrichtung der Kommission von Artikel 49 Absatz 1 des EG-Vertrags abweichen, um im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen durch in der Slowakei niedergelassene Unternehmen die zeitweilige grenzüberschreitende Beschäftigung von Arbeitnehmern einzuschränken, deren Recht, in Deutschland oder Österreich eine Arbeit aufzunehmen, nationalen Maßnahmen unterliegt.

Folgende Dienstleistungssektoren können von der Abweichung betroffen sein:

...

• in Österreich

​

..."

In Nr. 45.43.1 des NACE-Codes ist die "Parkettlegerei" als

"sonstiges Ausbaugewerbe" angeführt.

Im Anhang zur Richtlinie 96/71/EG sind folgende Tätigkeiten angeführt:

"... alle Bauarbeiten, die der Errichtung, der

Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von

Bauwerken dienen, insbesondere

1. Aushub

2. Erdarbeiten

3. Bauarbeiten im engeren Sinne

4. Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen

5. Einrichtung oder Ausstattung

6. Umbau

7. Renovierung

8. Reparatur

9. Abbauarbeiten

10. Abbrucharbeiten

11. Wartung

12. Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten)

13. Sanierung."

Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, dass die Arbeitsleistungen im Zusammenhang mit dem Kauf des Parkettbodens erfolgt seien. Auch könne ihm hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Übertretungen nicht einmal fahrlässiges Verhalten im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG vorgeworfen werden, weil er sich über die Zulässigkeit der Vorgangsweise bei einem Universitätsprofessor darüber, ob der Vertragsablauf in der beabsichtigten Form möglich sei, erkundigt habe, welcher keine Einwände getätigt habe.

Die Beschwerde ist im Ergebnis begründet:

Die belangte Behörde hat die Auffassung vertreten, dass die Tätigkeit der drei slowakischen Staatsangehörigen zur Erfüllung eines Werkvertrages zwischen ihrem Arbeitgeber, dem slowakischen Verkäufer des Parkettbodens und dem Beschwerdeführer erfolgte. Nach Auffassung der belangten Behörde stellte sich die Beschäftigung der Ausländer als Beschäftigung von betriebsentsandten Ausländern und sohin als Erfüllung einer vom slowakischen Unternehmen im Bundesgebiet erbrachten Dienstleistung dar. Für die belangte Behörde kam daher die Anwendung des § 32a Abs. 6 AuslBG in Betracht, wonach für die Beschäftigung von Arbeitnehmern u.a. in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte im - die Slowakische Republik betreffenden Anhang XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs. 1 bis 11 AuslBG anzuwenden ist und in einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, § 18 Abs. 12 bis 16 anzuwenden ist.

Die Tätigkeit der bei einem in der Slowakischen Republik beschäftigten slowakischen Arbeitskräfte fiel jedoch jedenfalls nur dann in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen, wenn sie zur Erfüllung einer "Dienstleistung" in dem in § 32a Abs. 6 AuslBG angeführten Bereich erfolgte. Nur in diesem Falle kam die in § 32a Abs. 6 AuslBG vorgesehene Einschränkung der Tätigkeit von entsandten Arbeitnehmern im Bundesgebiet nämlich als Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG in Betracht.

Dienstleistungen sind gemäß Art. 50 EG "Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen". Als Dienstleistungen gelten nach dem zweiten Satz der zitierten Vorschrift "insbesondere: a) gewerbliche Tätigkeiten, b) kaufmännische Tätigkeiten, c) handwerkliche Tätigkeiten, d) freiberufliche Tätigkeiten". Dabei handelt es sich um eine selbstständige, unkörperliche und entgeltliche Leistung, bei welcher eine grenzüberschreitende Komponente gegeben ist. Aus der negativabgrenzenden Definition des Art. 50 erster Satz EG wird abgeleitet, dass eine Leistung, die der Warenverkehrsfreiheit oder der Kapitalverkehrsfreiheit oder der Freizügigkeit der Personen zuzuordnen ist, nicht gleichzeitig auch der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden kann, letztere ist im Verhältnis zur Warenverkehrsfreiheit also subsidiär, was bedeutet, dass vorrangig geprüft werden muss, ob die Warenverkehrsfreiheit oder eine der anderen Freiheiten einschlägig sind (vgl. Becker, Zu

Artikel 28 in: Schwarze (Hrsg.) EU-Kommentar, 2. Auflage 2009, Rz 24, und Giefing, Zur Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit bei Betriebsentsendungen aus den Beitrittsstaaten der EU-Osterweiterung, ÖZW 2007, 2, 12, beide mwN, siehe auch Müller-Graff, zu Art. 28 EG in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 6. Auflage 2003, Rdzlen 272 ff).

Sind bei einem wirtschaftlichen Vorgang Aspekte der Dienstleistungsfreiheit und der Warenverkehrsfreiheit gegeben, so handelt es sich, etwa im Fall einer Warenlieferung und einer darauf bezogenen Dienstleistung, um eine gemischte Leistung. Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall eine Aufspaltung der beiden Bereiche in Betracht. Ist jedoch eine Aufteilung in Einzelleistungen nicht möglich oder besitzt der Dienstleistungsaspekt zur Warenlieferung (oder umgekehrt) nur Annexcharakter, so ist maßgeblich, welche Aspekte überwiegen, und der gesamte Vorgang ist unter dem Aspekt der einen Freiheit zu betrachten. Beschränkt nämlich eine nationale Maßnahme sowohl den freien Warenverkehr als auch den freien Dienstleistungsverkehr, so prüft sie der EuGH grundsätzlich nur im Hinblick auf eine dieser beiden Grundfreiheiten, wenn sich herausstellt, dass im konkreten Fall eine der beiden Freiheiten im Vergleich zu der anderen völlig zweitrangig ist und dieser zugeordnet werden kann (vgl. im Hinblick auf Tätigkeiten und Vertrieb von Waren im Lotteriewesen das Urteil vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-275/92 , Schindler, Slg. 1994, I-1039, Rdnr. 22; und das Urteil des EuGH vom 22. Jänner 2002, in der Rechtssache Canal Satelite Digital SL, Slg. 2002, I-607, Rdnr. 31; und dazu vgl. Holoubek, zu

Artikel 49/50, in Schwarze (Hrsg.) aaO, Rzlen. 29 ff).

Im angeführten Urteil in der Rechtssache Canal Satelite Digital SL betreffend die Errichtung, Inbetriebnahme und Wartung von Telekommunikationsendgeräten hat der EuGH ausgeführt, dass dort der Aspekt des freien Warenverkehrs und der des freien Dienstleistungsverkehrs häufig eng miteinander verknüpft sind. Er hat die Auffassung vertreten, dass in einem solchen Fall die Frage der Rechtfertigung der Beschränkungen beider Freiheiten im Hinblick auf sowohl Art. 28 (ehemals Art. 30) als auch Art. 49 (ehemals Art. 59) EG zu prüfen ist, um festzustellen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Maßnahme einen im Allgemeininteresse liegenden Grund hat und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit beachtet, ob sie also geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. RandNr. 32 des angeführten Urteils, mwN).

Auf Grund der dargestellten Rechtsprechung ist ausreichend geklärt, dass bei einem Sachverhalt, bei dem Waren- und Dienstleistungsfreiheit zusammentreffen, es darauf ankommt, ob die beiden Leistungsteile von einander trennbar sind und wenn diese nicht trennbar sind, welcher Teil überwiegt.

§ 32a Abs. 6 AuslBG statuiert - vor dem Hintergrund der nach der Übergangsbestimmung der Nr. 13 des Anhangs XIV der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik bis längstens dem 30. April 2011 in Form der Beschränkung des Einsatzes betriebsentsandter Ausländer zulässigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit in der Slowakei niedergelassener Unternehmen - eine Ausnahme von der in § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG grundsätzlich normierten Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen des AuslBG auf die Beschäftigung von EWR-Bürgern. Die Bestimmung erstreckt diese Ausnahme nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Tätigkeit von Ausländern, soweit es dabei um die Erbringung von Dienstleistungen geht, und ermächtigt derart zur Einschränkung "der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV". Auf die Tätigkeit von Ausländern im Rahmen eines wirtschaftlichen Vorganges, für welchen die Warenverkehrsfreiheit zum Tragen kommt, ist § 32a Abs. 6 AuslBG hingegen nicht anzuwenden. Hinsichtlich Arbeitsleistungen im Zuge einer Warenlieferung, die nicht als Dienstleistung oder Teil einer solchen zu qualifizieren sondern der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 EG zuzuordnen sind, sieht weder § 32a AuslBG eine Einschränkung der Inanspruchnahme von ausländischen Arbeitskräften vor noch ist aus der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik eine Ermächtigung zu einer derartigen Einschränkungsmöglichkeit zu ersehen.

Nach den Feststellungen der belangten Behörde wurde zwischen dem Beschwerdeführer und dem slowakischen Unternehmer ein Vertrag über den Kauf von Parkett und dessen Lieferung und Verlegung durch das slowakische Unternehmen zu einem Pauschalpreis vereinbart, die Verlegung wurde dabei als Rabattleistung zum Kaufpreis angesehen. Auf Grund der konkreten Vertragsgestaltung ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang vorlag, der sowohl Aspekte einer Warenlieferung als auch einer Dienstleistung umfasst. Diese sind bei einer Gesamtbetrachtung voneinander nicht trennbar.

Daher kann nicht gesagt werden, dass - wie die belangte Behörde offensichtlich meinte - mit der Bestrafung des Beschwerdeführers gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG dennoch nur die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG eingeschränkt worden ist. Vielmehr war nach der Lage des vorliegenden Falles anzunehmen, dass bei diesem wirtschaftlichen Vorgang zumindest auch die Warenverkehrsfreiheit betroffen war. Die belangte Behörde hat jedoch in Verkennung der Rechtslage keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, in welchem Verhältnis der Wert der gelieferten Ware zu jenem der erbrachten Dienstleistung stand, und ob der Warenverkehrsaspekt oder der Aspekt einer Dienstleistung überwog. Nur bei Überwiegen des Dienstleistungsaspektes wäre eine Bestrafung des Beschwerdeführers zulässig gewesen.

Dies hat die belangte Behörde verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 24. März 2009