VwGH 2005/12/0170

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der 1945 geborene Beschwerdeführer steht als Oberoffizial i. R. seit dem 1. Dezember 1997 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Bis zu seiner Ruhestandsversetzung war er als Beamter der Verwendungsgruppe PT 8 der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugeteilt; seine letzte Dienststelle war das Postamt Z. Mit Bescheid des Personalamtes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft vom 14. November 1997 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), mit Ablauf des 30. November 1997 in den Ruhestand versetzt. Zugleich wurde ihm mit diesem Bescheid gemäß § 9 Abs. 1 Pensionsgesetz 1965, BGBl. Nr. 340 (PG 1965), zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit ein Zeitraum von 1 Monat und 21 Tagen zugerechnet, weil er keinem zumutbaren Erwerb mehr nachgehen könne. Mit weiterem (rechtskräftigen) Bescheid des Personalamtes Salzburg der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft vom 27. November 1997 wurde der Ruhegenuss des Beschwerdeführers ab 1. Dezember 1997 bemessen. Dabei wurde der im Bescheid über die Ruhestandsversetzung zugerechnete Zeitraum berücksichtigt und von dem dem Beschwerdeführer zuletzt gebührenden ruhegenussfähigen Monatsbezug der Verwendungsgruppe PT 8, Gehaltsstufe 17, im damals maßgeblichen Zeitpunkt ausgegangen; da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, erfolgte gemäß § 4 Abs. 3 PG 1965 eine Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auf 65,66 %.

Durch das 1. Budgetbegleitgesetz BGBl. I Nr. 138/1997 wurde § 4 PG 1965 mit Wirkung vom 1. Jänner 1998 dahingehend geändert, dass die in § 4 Abs. 3 PG 1965 vorgesehene Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage dann nicht stattfindet, wenn der Beamte im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist. Nach der damals maßgeblichen Fassung des § 41 Abs. 1 PG 1965 ist diese Änderung des § 4 PG 1965 auch für damals bereits im Ruhestand befindliche Beamte zu berücksichtigen.

Das Personalamt Salzburg der Österreichischen Post Aktiengesellschaft leitete daraufhin von Amts wegen ein Verfahren zur Überprüfung ein, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung erwerbsunfähig gewesen ist und ersuchte mit Schreiben vom 19. April 1999 den medizinischen Amtssachverständigen der Zentralstelle um Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme bezüglich einer allfälligen Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung. Der Amtssachverständige erstattete eine mit 8. Oktober 2000 datierte Stellungnahme, in der er von der im Ruhestandsversetzungsverfahren festgestellten Diagnose ausging: art. Hypertonie, Diabetes mellitus Typ 2b, Hypercholesterinämie und diabetische Polyneuropathie. In Ergänzung zu dem im Ruhestandsversetzungsverfahren erstatteten Amtssachverständigengutachten nahm er eine Präzisierung des Leistungskalküls des Beschwerdeführers vor und kam zum Ergebnis, dieser sei krankheitsbedingt im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht mehr in der Lage gewesen, seine Arbeitsplatzanforderungen weiterhin zu erfüllen. Der Schweregrad des Leidenszustandes sei jedoch nicht in einem solchen Ausmaß ausgeprägt, dass nicht körperlich einfachere Tätigkeiten möglich gewesen wären. Insbesondere seien zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung die medizinischen Voraussetzungen gegeben gewesen, körperlich leichtere Tätigkeiten wie im Leistungsprofil umschrieben vollschichtig auszuüben.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2001 teilte daraufhin das Personalamt Salzburg dem Beschwerdeführer mit, die amtswegige Überprüfung seiner Erwerbsfähigkeit zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung habe ergeben, dass er nicht dauernd erwerbsunfähig im Sinne des § 4 Abs. 7 PG 1965 gewesen sei und dass daher im Ausmaß seines Ruhebezuges keine Änderung vorzunehmen sei. In einer dazu abgegebenen Stellungnahme vom 19. Juli 2001 machte der (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführer geltend, schon in dem im Ruhestandsversetzungsverfahren erstatteten Amtssachverständigengutachten sei seine Zuckerkrankheit hervorgehoben und festgehalten worden, dass er wegen der dadurch bedingten Leidenszustände zu keiner weiteren Tätigkeit mehr geeignet sei. Außerdem werde übergangen, dass der Beschwerdeführer auch psychisch krank sei und im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung unter schweren Depressionen gelitten habe. Dazu wurde ein ärztlicher Befund eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vorgelegt. Der Beschwerdeführer beantragte daher die Einholung weiterer Gutachten sowie die Erlassung eines Bescheides, mit dem seine Erwerbsunfähigkeit festgestellt wird.

In dem daraufhin eingeholten neuropsychiatrischen Gutachten vom 14. Oktober 2002 wurde die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der bereits vorliegenden medizinischen Befunde und nach eigenständiger fachärztlicher Untersuchung neuerlich beurteilt. Dieses Gutachten enthält folgende Diagnose zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung: Leicht bis mittelgradige Depression; diabetische Polyneuropathie; rezidivierende Cephalea (Kopfschmerzen). Intern-medizinische Diagnosen: Diabetes mellitus Typ II; arterielle Hypertonie (Hypercholesterinämie). Nach weiteren Ausführungen zur Diagnose kommt das Gutachten - in Beantwortung des dem Sachverständigen übermittelten Fragenkataloges - zu folgendem Ergebnis (Schreibfehler hier und in den folgenden Zitaten im Original):

"3.2. Zur Frage der Erwerbsfähigkeit (November 1997) aus neuropsychiatrischer Sicht:

1. Diagnosen:

Herr H litt im November 1997 unter einer Depression, einer Polyneuropathie (Schädigung des peripheren Nervensystems im Bereich der distalen unteren Extremitäten) sowie an wiederkehrenden Kopfschmerzen (Cephalea).

2. Beschwerden und Beeinträchtigungen:

Mit der Depression gingen eine gedrückte Stimmungslage, Angstzustände, vermehrtes Weinen und Schreckhaftigkeit sowie Ermüdbarkeit einher.

Die Polyneuropathie zeigte sich vorwiegend in Schmerzen im Bereich der beiden unteren Extremitäten (untere Unterschenkel sowie Füße). Auch eine gewisse motorische Beeinträchtigung beim Gehen trat damit auf.

Schließlich sind wiederkehrende migräneforme Kopfschmerzen mit Brechreiz zu berücksichtigen. Eine erhebliche Bewegungseinschränkung sowie Empfindungsstörungen bestanden nicht. Die Depression hat auch zu keiner erheblichen Konzentrationsstörung bei Dauerbelastung geführt.

3. Zeitliches Ausmass der Beschwerden:

Die Beschwerdesymptomatik von seiten der Depression sowie der Polyneuropathie war ständig vorhanden. Die Kopfschmerzen sind hingegen nur vorübergehend (einige Stunden) aufgetreten, insbesondere bei Wetterumschwüngen.

4. Graduelles Ausmass der Beschwerden:

Die Depression war leicht bis mittelstark ausgeprägt. Die Polyneuropathie hatte eine mittelstarke Ausprägung. Die Kopfschmerzen sind hingegen als stark zu bewerten.

5. Körperliche und geistige Mobilität:

Mit der Depression ging nur eine leichte Einschränkung der geistigen Mobilität einher. Die körperliche Mobilität war hingegen durch die Polyneuropathie, insbesondere durch die damit einhergehenden Schmerzen mittelgradig eingeschränkt. Zum Zeitpunkt migräneformer Kopfschmerzen bestand eine erhebliche Einschränkung sowohl der körperlichen als auch der geistigen Mobilität.

6. Behandlungserfolg:

Betrachtet man den psychobiologischen Zustand von Herrn H zum jetzigen Untersuchungszeitpunkt, so kann man durchaus von einem Behandlungserfolg sprechen. Was die Depression betrifft, so war die Stimmungslage zum jetzigen Untersuchungszeitpunkt ausgeglichen. Was die Polyneuropathie betrifft, so ist zwar kein durchschlagender Behandlungserfolg zu erwarten gewesen, die Schädigung des peripheren Nervensystems ist jedoch seit dem Jahre 1997 nicht fortgeschritten. Hingegen sind die Kopfschmerzattacken durch den Wegfall der beruflichen Belastung deutlich seltener geworden.

7. Eignung für einfache Tätigkeiten:

Herr H war zum Zeitpunkt seiner Pensionierung noch für einfache Tätigkeiten geeignet. Dabei handelt es sich um Hilfsdienste (beispielsweise Portierdienste).

Die übliche tägliche Arbeitszeit ist zumutbar, wobei nach zweistündiger Tätigkeit eine 15minütige Pause gewährt werden müsste. Die Tätigkeit sollte ohne Zeitdruck und zusätzlicher körperlicher Belastung erfolgen.

Von Seiten der Polyneuropathie wären keine zusätzlichen Krankenstände zu erwarten. Hingegen sind Kopfschmerzattacken bzw. depressive Episoden möglich, so dass mit einer jährlichen Krankenstandsdauer von 4-6 Wochen zu rechnen gewesen wäre. Hier hätte der Dienstgeber Nachsicht üben müssen. Somit war Herr H aus neuropsychiatrischer Sicht zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (November 1997) noch erwerbsfähig."

Der Amtssachverständige der Zentralstelle erstattete dazu auf Ersuchen des Personalamtes Salzburg eine ergänzende Stellungnahme, wonach das im Ruhestandsversetzungsverfahren erstattete Amtssachverständigengutachten mit der Diagnose "leicht bis mittelgradige Depression und wiederkehrende Kopfschmerzen" zu ergänzen und das Leistungskalkül auf "Eignung für geistig und körperlich leichte Tätigkeiten ohne Zeitdruck mit der Möglichkeit zu etwa fünfzehnminütigen Pausen im Abstand von ca. 2 Stunden" abzuändern sei. Der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung aus medizinischer Sicht in der Lage gewesen, körperlich und geistig leichte Tätigkeiten ohne Gefährdung der Gesundheit vollschichtig auszuüben.

Das Personalamt Salzburg übermittelte diese Gutachten dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Februar 2003 und teilte ihm neuerlich mit, dass im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung keine dauernde Erwerbsunfähigkeit gemäß § 4 Abs. 7 PG 1965 bestanden habe und eine Neuberechnung seines Ruhebezuges daher nicht vorzunehmen war. In einer dazu eingebrachten Stellungnahme vom 26. März 2003 hielt der Beschwerdeführer dem entgegen, dass er nach diesem Gutachten nach zweistündiger Tätigkeit eine fünfzehnminütige Pause benötige; auf Grund dieser Feststellung sei es nicht schlüssig, von Erwerbsfähigkeit auszugehen. Dies stelle eine lediglich theoretische Sichtweise dar, die an den Gegebenheiten des heutigen Arbeitsmarktes vorgehe. Der Beschwerdeführer beantragte daher die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens zur Frage, ob seine Restarbeitsfähigkeit noch ausreicht, um am allgemeinen Arbeitsmarkt eingesetzt zu werden.

Ein in weiterer Folge eingeholtes berufskundliches Gutachten vom 26. August 2003 kam auf Grund der vorhandenen medizinischen Befunde und Gutachtensergebnisse zu folgendem Ergebnis:

"Au dem allgemeinen Arbeitsmarkt würden sich diverse geistig einfache und körperlich leichte Anlerntätigkeiten anbieten, welche der Genannte dem gegebenen Leistungskalkül nach noch ausüben könnte, wie Portier, Museumsaufseher, Parkgaragenwächter, Eintrittskartenkassier (in Sport- o. Freizeitanlagen).

Unter der Annahme, dass er jedoch alle 2 Stunden eine absolute Arbeitspause von jeweils 15 Minuten benötigt, würde der Arbeitsablauf massiv gestört werden, sodass angeführte Tätigkeiten nicht mehr ausgeübt werden können. Es müsste zumindest eine 4-stündige durchgehende Arbeitsverrichtung (bei Halbtagsbeschäftigung) möglich sein, da jederzeit mit Kunden zu rechnen ist.

Am allgemeinen Arbeitsmarkt würde sich kein Dienstgeber finden, welcher eine Arbeitskraft mit gegebenen Einschränkungen einstellt. Somit sind sowohl Vollzeit- als auch Teilzeitbeschäftigungen ausgeschlossen.

Sollten keine absoluten Arbeitspausen notwendig sein, sondern zwischendurch Phasen ohne direkten Kundenkontakt mit lediglich Überwachungsaufgaben der medizinischen Beurteilung nach hinreichend sein, wären die o.a. angeführten Tätigkeiten als Vollzeitarbeit ausübbar.

Anmerkung des unterfertigten SV: Es wird empfohlen, diese Frage mittels einer Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens zu klären."

Auf Ersuchen des Personalamtes Salzburg gab der neuropsychiatrische Sachverständige ein Ergänzungsgutachten vom 15. Dezember 2003 ab, in dem er - ausgehend vom berufskundlichen Gutachten - ausführte:

"Die im Gutachten vom 14.10.2002 vorgeschlagene 15minütige Pause nach zweistündiger Tätigkeit ist keinesfalls als absolut anzusehen, sondern ist als Richtlinie zu verstehen.

Zunächst ist festzuhalten, dass Herrn H geistig einfache und körperlich leichte Anlerntätigkeiten (Portier etc.) noch zumutbar sind. Die Betonung liegt aus nervenfachärztlicher Sicht darauf, dass die Tätigkeiten ohne Zeitdruck und ohne erhebliche körperliche Belastung durchgeführt werden können.

Unter dieser Voraussetzung sind die im berufskundlichen Gutachten erwähnten Tätigkeiten, bei denen zwischendurch Phasen ohne direkten Kundenkontakt mit lediglich Überwachungsaufgaben vorhanden wären, aus neuropsychiatrischer Sicht durchaus zumutbar.

15minütige Pausen nach 2 Stunden Tätigkeit sind daher unter Berücksichtigung des berufskundlichen Gutachtens nicht unbedingt erforderlich."

Diesen ihm übermittelten Gutachten trat der Beschwerdeführer in einer Stellungnahme vom 23. Jänner 2004 entgegen, in der er die Auffassung vertrat, es bestehe keine Eingliederungsmöglichkeit in die Arbeitswelt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setze die Erwerbsfähigkeit jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit des Beamten voraus. Von einer solchen durchgehenden Einsatzfähigkeit sei nicht auszugehen. Die Ausführungen der Gutachten seien nicht nachvollziehbar bzw. widersprüchlich. Im berufskundlichen Gutachten sei angegeben worden, dass jederzeit mit Kundenkontakten zu rechnen sei, es sei aber nicht beantwortet worden, wie oft und wie lange solche Kundenkontakte zu erwarten seien. Das neuropsychiatrische Ergänzungsgutachten gebe an, dass fünfzehnminütige Pausen nach zwei Stunden nicht unbedingt erforderlich seien; dies lasse aber den Schluss zu, dass sie dann notwendig seien, wenn die Phasen mit direktem Kundenkontakt zu lange andauern. Nach Auffassung des Beschwerdeführers könne diese Frage nur ein arbeitsmedizinischer Sachverständiger klären.

Vom Personalamt Salzburg wurde ein arbeitsmedizinisches Gutachten nicht eingeholt.

Mit Bescheid vom 23. April 2004 traf das Personalamt Salzburg der Österreichischen Post Aktiengesellschaft folgende Erledigung:

"Es wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt Ihrer Versetzung in den Ruhestand gem. § 14 Absatz 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, mit Ablauf des 30. November 1997, keine Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 7 des Pensionsgesetzes 1965 (in weiterer Folge PG 1965) in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung bestanden hat.

Es tritt daher keine Änderung in der Bemessung Ihres Ruhegenusses gegenüber unserem ursprünglichen Bescheid vom 27. November 1997, GZ 301242-01/97, ein."

Dieser Text ist nicht ausdrücklich als Spruch bezeichnet; ihm folgen als "Begründung" und "Rechtsmittelbelehrung" bezeichnete weitere Texte. In der Begründung werden die Rechtsgrundlagen, die eingeholten Gutachten und die Stellungnahmen des Beschwerdeführers in zusammengefasster Form wiedergegeben und nach dieser Darstellung des Verwaltungsgeschehens Folgendes ausgeführt:

"Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass Ihre Erwerbsfähigkeit zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (30.11.1997) zwar erheblich eingeschränkt war, eine gemäß § 4 Abs. 7 des PG 1965 für den Wegfall der Kürzungen gem. § 4 Abs. 3 PG 1965 (in der Fassung bis 30.9.2000) erforderliche totale Erwerbsunfähigkeit aber nicht gegeben war.

Sowohl Dr. M als auch Dr. W bescheinigen eine verbliebene Restarbeitsfähigkeit, die auf bestimmten, in der Arbeitsrealität durchaus existierenden Arbeitsplätzen eine als Vollzeitarbeit ausübbare Tätigkeit erlauben würde und durch welche auch eine Bestreitung Ihres Lebensunterhaltes möglich wäre.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

In seiner dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung bekämpfte der Beschwerdeführer diesen Bescheid seinem gesamten Inhalt nach und machte darin ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren sowie Widersprüchlichkeiten der Gutachten geltend, wobei im Wesentlichen die Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 23. Jänner 2004 wiederholt wurden; ferner erneuerte der Beschwerdeführer seine Forderung nach Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens.

Das daraufhin von der belangten Behörde von Dr. Z eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten vom 2. Oktober 2004 gibt die vorliegenden Befunde und ärztlichen Gutachten sowie das Ergebnis einer eigenen Befundaufnahme wieder. In Beantwortung der von der belangten Behörde vorgelegten Fragen wird folgendes - hier auszugsweise wiedergegebenes - Ergebnis erzielt:

"Auf Grund eigener Untersuchung und umfangreicher Exploration unter Einbeziehung der Minimal-Testverfahren und unter Berücksichtigung cit.Befunde, Arztbriefe und Vorgutachten ist zum Fragenkatalog gutachterlich auszusagen:

1/ Welche Gesundheitsstörungen aus der Sicht des SV liegen vor und ist davon auszugehen, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung am 30.November 1997 vorgelegen sind?

Zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (und chronif.auch zum Untersuchungszeitpunkt) haben Gesundheitsstörungen bestanden:

a) Diabetes mellitus Typ-II (oral-medikamentös und diätetisch, nach der Ruhestandsversetzung auch insul.pflichtig therapierbar).

b) Diabetische Neuropathie im peripheren Bereich der unteren Extremität mit Herabsetzung der Sensibilität im Fussbereich.

1. c) Fehlhaltung und degenerative Erkrankung der Wirbelsäule,
2. d) Labile arterielle Hypertonie und Fettstoffwechselstörung,
3. e) Überforderungs-Syndrom iS. einer depressiven Verstimmung

   2/ Welche Beschwerden bezw.Beeinträchtigungen sind bezw.waren damit verbunden (Schmerzen, Bewegungseinschränkungen, Empfindungsstörungen, Schlafstörungen, verminderte Konzentrationsfähigkeit und Ausdauer etc.)?

   Beschwerden iZm mit erstellten Diagnosen sind möglich:

   Schmerzen und vorübergehend schmerzhafte Bewegungseinschränkung durch Wirbelsäulenleiden,

   vermutlich auch Verspannungen im Schultergürtel (möglich auch Kopfschmerz auslösend/fördernd)

   Empfindungsstörung im Fussbereich durch diabetische Neuropathie, iS.veränderter Vibrationsempfindlichkeit, ohne Beeinträchtigung bei Fortbewegung oder Statik, keine Beeinträchtigung hinsichtlich roher Kraft, Kraftdosierung und Trittzielsicherheit beim Bedienen der Kfz-Pedalerie,

   Schlafstörung (Durchschlaf-Unterbrechung ggf iZm Nykturie bei PH)

   Konzentrationsfähigkeit und Ausdauerleistung: durch vermeintliche Überforderung (nur) am Arbeitsplatz, jedoch nicht von solchem Grad, dass pharmakologisch interveniert werden musste.

   3/ In welchem zeitlichen Ausmass treten bezw. traten diese Beschwerden auf (dauernd, fallweise, in welchen ungefähren Abständen, in welcher ungefähren Dauer, nach Überanstrengung bezw. Belastung)?

   Die Einschätzung stützt sich einerseits auf das pathologische Substrat der Befunde, wesentlicher jedoch auf die subjektiven Angaben des Probanden:

   Schmerzen und Bewegungseinschränkung durch Wirbelsäulenschmerz fallweise, Minuten bis über Stunden bei Hebe-Überanstrengung.

   Kopfschmerz wiederholt über Minuten bis einige Stunden, auch täglich auftretend bei Überforderung durch (vermeintlichen) Leistungsdruck am Arbeitsplatz.

   Verstimmungssymptomatik iS. Mutlosigkeit und Versagensangst, gekennzeichnet durch Antriebslosigkeit, aubjektivem Unwohlsein ohne Somatisierung, möglich andauernd über Tage bis Wochen.

   Keine Psychotherapie, keine Supervision oder Verordnung von Psychopharmaka.

   Kein Erfordernis einer regelmässigen medikamentösen Schmerz-Behandlung.

   Lt.Recherche sind Schmerzmedikamente mit der Sozialversicherung nicht abgerechnet worden.

   4/ In welchem graduellen Ausmass treten bezw.traten die Beschwerden auf (schwach, mittelkstark, stark, chronifiziert)?

   Kopfschmerz leicht, bei Anhalt über Stunden ggf.als bis mittelstark zu empfinden, vereinzelt Aspirin-Tabletten-Einnahme,

   Wirbelsäulenschmerzen bis mittelstark, jedenfalls mit unspezifischen 'Ausgleichsbewegungen' zu mildern, medikamentöse Behandlung nicht beansprucht.

   5/ Inwieweit sind bezw.waren dadurch die körperliche und geistige Mobilität eingeschränkt?

   körperliche Einschränkung kommt bei Wirbelsäulen- oder Gelenksbeschwerden (im gegenständlichen Befundstatus) wiederholt vor, kann vorübergehend und kurzzeitig erheblich sein, ist (hier wäre) bei forcierter Behandlung gering und nicht anhaltend;

   geistige Leistungsfähigkeit - auch bei Kopfschmerz und Dysphorie ohne Einschränkung; die Kopfschmerzen wurden lt.Patientenabgabe mit gelegentlicher Aspirin-Tablette als Monotherapie selbst behandelt.

   6/ ist bezw. war von einer zumutbaren Behandlung in absehbarer Zeit eine wesentliche Besserung zu erwarten?

   Der Kurerfolg im Jahre 2000 lässt aussagen, dass jedenfalls auch zu früherem Zeitpunkt etwaige Beschwerden durch zielführende Massnahmen wesentlich zu bessern gewesen wären.

   Physiko-therapeutische Massnahmen iVm Elektrotherapie, Bestrahlungen und Bädern werden auch im Bereich der niedergelassenen Ärzteschaft angeboten und gehören - neben Infusionen im Akutfall auch bei dem betreuenden Hausarzt des Patienten zum Repertoire.

   7/ Kann der Ruhestandsbeamte regelmässige Erwerbstätigkeiten verrichten bezw. hätte er derartige Tätigkeiten verrichten können, ohne dass eine Verschlechterung seines Zustandes zu befürchten gewesen ist bezw. gewesen wäre?

   Grundsätzlich konnten regelmässige Erwerbstätigkeiten verrichtet werden, dabei hat der Beamte seine Zuckerdiät einzuhalten und die Zucker-und Blutdruckmedikamente eigenverantwortlich einzunehmen und wie jedermann eine persönliche Gesundheitsvorsorge zu treffen.

   8/ Ist bezw. war der Beamte noch für körperlich und geistig einfache Tätigkeiten (wie zB. Hilfsdienste, Museumsaufseher, Parkwächter, Billeteur), für die keine Umschulung und nicht einmal eine Anlernung erforderlich ist, sondern eine kurze Unterweisung genügt und für die unter Umständen nur bestimmte Handgriffe oder Handreichungen erforderlich sind geeignet und noch unterweisbar?

   Intellektuelle Ausstattung und körperliche Leistungsfähigkeit sind in so ausreichendem Masse gegeben.

   Der Proband ist iS der Fragestellung jedenfalls körperlich und geistig uneingeschränkt in der Lage, einfache Tätigkeiten auszuüben, insbesondere wenn für diese eine kurze Unterweisung ausreicht.

   9/ Müsste bezw. hätte dabei ein möglicher Dienstgeber infolge Mindereinsatzfähigkeit oder länger dauernder Zeiträume von Arbeitsunfähigkeit grosse Nachsicht üben bezw.üben müssen?

   Der Dienstgeber muss keine grosse Nachsicht üben, was die Ableistung von Arbeit betrifft.

   Auf vorgegebener Arbeitsposition muss nicht mit höherer Mindereinsatzfähigkeit und nicht mit länger dauernden Zeiträumen von Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden.

   10/ Mit welcher jährlicher Krankenstandsdauer unter Berücksichtigung allfälliger erforderlicher Kuraufenthalte, wäre aus Sicht des Fachgebietes Arbeitsmedizin zu rechnen (gewesen)?

   Aus den bisher diagnostizierten Leiden müssen Zeiträume der Krankenstandsdauer nicht abgeleitet und nicht erwartet werden.

   Kuraufenthalte können auf Kosten des Sozialversicherungsträgers bis zu 21 Tagen/Jahr gewährt werden, bei Therapie-Erfolg können unter bestimmten Voraussetzungen im Folgejahr nochmals Kurtage im Ausmass von 21 Tagen zugesprochen werden. Erfahrungsgemäss kann nach 5 Jahren neuerlich um Kuraufenthalt eingekommen werden.

   Ein gelegentliches bis häufiges Auftreten von Kopfschmerzen ist nicht - vergleichsweise mit monatlich auftretenden schweren Menstruationsbeschwerden oder sogenannte Vollmond-Migräne - in das Krankenstands-Budget aufzunehmen.

   Sonstige physiko-therapeutische Massnahmen und gelegentliche Arztbesuche sind, soweit sie zukünftig doch regelmässig in Anspruch genommen würden, auch in einem Landbezirk ausserhalb von Dienstzeiten zu absolvieren.

   11/ Welche konkreten beruflichen Tätigkeiten sind bzw.wären dem Genannten aus medizinischer Sicht noch zumutbar bezw.zumutbar gewesen?

   I/ Körperliches Leistungsvermögen:

   I/A) leichte körperliche Arbeit:

   Heben und Tragen bis 10 Meter von Lasten zwischen 3 kg bis 10 kgmit kleinen Zwischenräumen als Erholungsphasen (ausreichend ein Retourweg ohne Tragelast); darunter fällt auch, wenn gelegentlich dh. höchstens ein- bis zweimal pro Arbeitsstunde Lasten bis 10kg über 10 Meter zu tragen oder Lasten zwischen 10 und 20 kg zu heben oder bis 10 Meter zu tragen sind.

   (zur Vorstellbarkeit ist auszusagen, dass eine Giess-Kanne, wie sie in jedem Haushalt in der Wohnung Verwendung findet, Wassergefüllt ca 12'5 kg schwer ist).

   II/ geistiges Leistungsvermögen:

   II/A) Primitivarbeit:

   ganz einfache manuelle Arbeiten, die nach ganz kurzer einfacher Unterweisung ausgeübt werden können und bei denen ständige Anleitung und Überwachung gegeben sein muss; darunter fallen auch reine Monotonie-Arbeiten bei denen die ständige Anleitung und Überwachung wegfallen kann.

   II/B) Einfache geistige Arbeit:

   Hilfsarbeit, die nach kurzer Unterweisung ausgeübt werden kann und bei der nur gelegentlich Aufsicht gegeben sein muss, darunter fallen auch Büroarbeiten der einfachen Beschäftigungsgruppe (zB. Bote, Kanzlei-Türposten uä.)

   III/ Hand-Fingergeschick

   III/D) grobmanipulatives Handgeschick

   Einsatz der Grobmotorik zB. grobe Handarbeiten, Grabarbeiten

   Gartenarbeiten und Reinigungsarbeiten

   III/E) mittleres manipulatives Handgeschick Durchschnittliche Motorik ist notwendig für handwerkliche

   Arbeit wie zB für handschriftliche Arbeiten, Karteieintragungen etc.

   IV/ Zeit-und Leistungsdruck:

   IV/A) eine bestimmte Arbeit soll nach einem Zeitraum von einigen Stunden fertiggestellt sein, wie zB Aufräumen einer Wohnung, aber auch zB die Arbeit als Aktenträger, Bürobote, Portier.

   IV/B) zu durchschnittlichem Zeitdruck kommt es bei allen üblichen handwerklichen Arbeiten ausserhalb des Akkord-Systems und bei allen Büroarbeiten (ausgenommen jedoch die Tätigkeit eines Kassiers bei Kino-Beginn, soweit nur eine Kasse geöffnet ist; ebenso ausgenommen Telefondienst an einer Mehrstellen-Anlage).

   V/ Kälte und Nässe:

   Wenn der Einfluss von Kälte und Nässe nur kurzzeitig bei der Arbeit auftritt, dies auch öfters hintereinander, ist dies noch kein Ausschliessungsgrund, zB. bei Bedienarbeiten, Pflegearbeiten im Sanitärbereich oder beim Abkratzen einer vereisten Windschutzscheibe.

   VI/ Zwangshaltung:

   diese ist zumutbar bei relativ kurzzeitigem Arbeiten über Kopf zB: auf einer Leiter stehend das Austauschen einer Glühbirne in einem Deckenbeleuchtungskörper oder das Aufhängen von einzelnen Vorhang-Bahnen, oder die verdrehte Körperhaltung beim Entlüften eines Zentralheizkörpers, ggf. der Staubsauger-Einsatz bei der Kfz-Innenreinigung oder die Reingung des Autodach-Himmels.

   VII/ Umstellbarkeit:

   VII/A) Unterweisung, di.kurze Anleitung vor Durchführung einer einfachen Arbeit

   VII/B) Einschulung betriebsintern für die Arbeit im Ausmass von weniger als 6 Stunden an einem bestimmten Gerät oder einer Maschine und dergleichen zB: welcher Bedienknopf hebt oder senkt einen Schrankenbalken oder ein Rolltor, Abstellen eines Alarms oder dessen Auslösung nach Meldung, Liftknopf zum Lager oder Chefetage etc.

   VIII/ Zeitbegriffe:

   ...

   12/ Was ist bezw. wäre bei einer möglichen Berufsausübung jedenfalls zu unterlassen bezw.zu unterlassen gewesen?

​

13/ Welche Tätigkeiten sind bzw. waren ausgeschlossen?

Schwere körperliche und mittelschwere geistige Tätigkeit, mit dem Erfordernis feinst-manipulativen Geschicks

unter durchschnittlichem Zeitdruck

in länger dauernder Kälte-und Nässe-Exposition und Zwangshaltung über zeitlich mehrere Minuten hinaus.

14/ Welche tägliche Arbeitszeit wird für möglich gehalten bezw. wäre für möglich zu halten gewesen?

Die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden wird für möglich gehalten 15/ Sind bezw. wären zusätzliche Erholungsphasen

erforderlich bezw.erforderlich gewesen?

Zusätzliche Erholungsphasen sind nicht erforderlich (gewesen). Es ist (ausgenommen Fliessband-Arbeit mit fixer Pausen-Ablöse) jedem Arbeitnehmer unbenommen kurze Pausen einzulegen; als solche Pause wird auch gesehen, wenn der Arbeitnehmer die Toilette aufsucht, aus längerdauernder Sitz-Position aufsteht um Fenster zu öffnen oder zu schliessen, gegebenenfalls ausserhalb eines Amtsraumes eine sogenannte Zigaretten-Pause macht.

16/ Ist der Schweregrad des Leidens soweit gegeben, dass über die Dienstunfähigkeit hinausgehend auch eine durchgehende Einsatzfähigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt für leichte bis leichteste Tätigkeiten nicht mehr zu erwarten ist?

Es 1iegt kein Leiden eines Schweregrades vor, das eine Einsatzfähigkeit für leichte Arbeiten nicht erwarten liesse. Zudem ist der Genannte (weiterhin) aktiv als Lenker eines Kraftfahrzeuges am öffentlichen Verkehr teilnimmt."

Dieses Gutachten wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. März 2005 zur Kenntnis gebracht.

Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, er habe dazu mit Einschreiben vom 4. April 2005 Stellung genommen. Dazu legt er eine Kopie eines mit diesem Datum versehenen Schreibens sowie eines Aufgabescheines der Post (mit dem Poststempel 5. April 2005) vor. In diesem Schreiben werden Widersprüche zwischen diesem neuen Gutachten und den im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten insbesondere hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstände und der Behandlungsbedürftigkeit der Depression des Beschwerdeführers behauptet. Ferner wird gegen die im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten vorgebracht, es sei nicht nachvollziehbar, dass angesichts der festgestellten überfallsartig auftretenden migräneartigen Kopfschmerzen des Beschwerdeführers Ruhepausen nicht erforderlich wären.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird demgegenüber ausgeführt, dass der Beschwerdeführer von der ihm eingeräumten Möglichkeit einer Stellungnahme nicht Gebrauch gemacht habe; in der Gegenschrift wird zu dem diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde ausgeführt, die genannte Stellungnahme sei bei der belangten Behörde nie eingelangt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. Die Begründung enthält eine geraffte Zusammenfassung des Verwaltungsgeschehens und referiert das zuletzt eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten. Daran schließt sich folgendes Resümee:

"Zusammenfassend wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens festgestellt, dass Sie unter Berücksichtigung der vorliegenden ärztlichen und berufskundlichen Aussagen, insbesondere auch des schlüssigen und überzeugenden Gutachtens Dris. Z vom 2. Oktober 2004 zum Zeitpunkt Ihrer Ruhestandsversetzung noch in der Lage waren geistig und körperlich zumindest einfache Tätigkeiten, die im arbeitsmedizinischen Gutachten ausführlich beschrieben sind, auszuüben. Daraus ergibt sich aber, dass bei Ihnen zum Zeitpunkt Ihrer Ruhestandsversetzung keine dauernde Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 4 Absatz 7 PG 1965 bestanden hat.

Damit konnte aber in dem angefochtenen Bescheid keine Rechtswidrigkeit gefunden werden und es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sowohl Rechtswidrigkeit seines Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Im Beschwerdefall ist die Rechtslage nach § 62j Abs. 2 erster Satz PG 1965 in der Fassung des Pensionsreformgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 86 (jetzt § 96 PG 1965 nach Art. 4 Z. 14 des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119), ausschlaggebend. Diese Bestimmung ist rückwirkend am 1. Oktober 2000 in Kraft getreten und lautet auszugsweise:

"Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl. I Nr. 86/2001

§ 96. (1) ...

(2) Auf Personen, die vor dem 1. Oktober 2000 Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Leistung nach diesem Bundesgesetz haben, sind die §§ 4, 9, 12, 15a bis 15d, 20, 22, 55, 56 Abs. 3b und 62b Abs. 1 Z 4 in der am 30. September 2000 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. ..."

Im Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand (1. September 1997) standen die Abs. 3 und 4 des § 4 PG 1965 in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 in Geltung.

Diese lauteten:

"§ 4. ...

...

(3) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollendet haben wird, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80% um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(4) Eine Kürzung nach Abs. 3 findet nicht statt

1. 1. im Fall des im Dienststand eingetretenen Todes des Beamten,
2. 2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt."

   Art. 4 Z. 1 des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 138/1997 in der Fassung der Druckfehlerberichtigung BGBl. I Nr. 35/1998 lautet:

   "1. Für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 2002 wird der Punkt am Ende des § 4 Abs. 4 Z 2 durch das Wort 'oder' ersetzt und folgende Z 3 angefügt:

   '3. wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist.'"

   Durch Art. 4 Z. 1a dieses Bundesgesetzes in der nämlichen Fassung wurde für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 2002 dem § 4 PG 1965 ein Absatz 7 eingefügt. Dieser bestimmt, dass ein Beamter nur dann als dauernd erwerbsunfähig im Sinne des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 gilt, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außer Stande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

   § 4 Abs. 4 PG 1965 wurde in der Folge durch die Novellen BGBl. I Nr. 86/2001 und BGBl. I Nr. 87/2001 geändert, § 4 Abs. 7 PG 1965 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 86/2001 aufgehoben. Die maßgeblichen Übergangsbestimmungen des § 97 Z. 1 bzw. des § 96 Abs. 2 PG 1965 ordnen jedoch ihre Weiteranwendung auf Beamte an, deren Ruhegenuss vor dem 1. Oktober 2000 angefallen ist.

   § 41 Abs. 1 PG 1965 in der Stammfassung BGBl. Nr. 340/1965 lautet:

"§ 41. (1) Künftige Änderungen dieses Bundesgesetzes gelten auch für Personen, die Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz haben."

§ 41 Abs. 1 PG 1965 wurde durch BGBl. I Nr. 71/2003 und Nr. 80/2005 mit Wirkung vom 21. August 2003 neu gefasst.

§ 41 Abs. 2 PG in der Fassung dieses Absatzes nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 217/1972 lautet:

"(2) Wird durch gesetzliche Vorschriften die Höhe des Gehaltes oder der ruhegenussfähigen Zulagen der Beamten des Dienststandes geändert, so ändert sich die Höhe des ruhegenussfähigen Monatsbezuges der Beamten des Ruhestandes entsprechend. Ebenso ändert sich die Bemessungsgrundlage der Ruhegenusszulage, wenn die Höhe der Aktivzulage geändert wird."

§ 41 Abs. 2 PG 1965 wurde durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 138/1997 geändert. Gemäß § 109 Abs. 24 Z. 4 PG in der Fassung dieser Ziffer nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 9/1999 (Paragraphenbezeichnung BGBl. I Nr. 142/2004) trat diese Änderung (erst) mit 1. Jänner 1999 in Kraft. In weiterer Folge wurde diese Bestimmung noch mehrfach geändert.

Das für die Bemessung des Ruhegenusses des Beschwerdeführers maßgebliche Gehalt der Gehaltsstufe 17 der Verwendungsgruppe PT 8 nach § 103 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), wurde mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1998 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 138/1997 auf S 20.586,-- geändert.

II.2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist ausschließlich die Frage, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig im Sinne des § 4 Abs 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG 1965 in der maßgeblichen Fassung war.

Die Beschwerde ist mit ihrem Vorwurf der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Ergebnis im Recht:

Vorab ist eine Auslegung des unklaren Spruches vorzunehmen. Die belangte Behörde hat die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid abgewiesen und dadurch eine mit dem erstinstanzlichen Bescheid übereinstimmende Erledigung, insbesondere einen damit übereinstimmenden Spruch erlassen (vgl. die Nachweise zur Rechtsprechung bei Walter/Thienel,

Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, 1998, S. 1301).

Der erstinstanzliche Bescheid weist keinen ausdrücklich als "Spruch" bezeichneten Abschnitt auf; die weiter oben wiedergegebenen Formulierungen finden sich aber unmittelbar unter der Überschrift "Bescheid". Aus der weiteren Gliederung des Bescheides - die Textabschnitte sind ausdrücklich als "Begründung" bzw. "Rechtsmittelbelehrung" bezeichnet - ist zu schließen, dass dieser Textteil den Spruch des Bescheides bildet.

Dieser Text umfasst zwei Sätze: Mit dem ersten Satz wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung nicht erwerbsunfähig gewesen sei. Sowohl die normativ gehaltene Formulierung wie auch die systematische Stellung dieses Satzes sprechen dafür, dass es sich dabei nicht bloß um ein Begründungselement für die Verweigerung einer Erhöhung des Ruhegenusses handelt, sondern um einen normativen Ausspruch, mit dem verbindlich festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung nicht dauernd erwerbsunfähig im Sinne des § 4 Abs. 7 PG 1965 war.

Der zweite Satz dieses Textes betrifft die Konsequenzen der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung für die Bemessung des Ruhegenusses. Auch die Formulierung dieses Satzes sowie seine systematische Stellung - er findet sich nicht in dem mit "Begründung" überschriebenen Textteil - führen zu dem Schluss, dass damit nicht etwa bloß die Rechtsfolgen des Umstandes erläutert werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht erwerbsunfähig war, sondern dass damit ebenfalls eine verbindliche Erledigung getroffen werden sollte, so zwar, dass der ursprüngliche Bescheid über die Bemessung des Ruhegenusses in seinem Bestand nicht verändert wird.

Es liegen somit zwei miteinander zusammenhängende aber doch gesonderte normative Absprüche vor. Zu beiden Aussprüchen war die belangte Behörde auf Grund der maßgeblichen Rechtslage jedoch nicht berechtigt:

Feststellungsbescheide können von Verwaltungsbehörden im Rahmen ihrer sachlichen und örtlichen Zuständigkeit nur unter der Voraussetzung erlassen werden, dass die Feststellung entweder im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei liegt und die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Gegenstand eines Feststellungsbescheides kann grundsätzlich nur die Feststellung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses sein, nicht aber die Feststellung von Tatsachen, für die das Gesetz ausdrücklich eine solche Feststellung vorsehen müsste. Darüber hinaus kann die Behörde weder über die Anwendbarkeit von Gesetzen oder gesetzlichen Bestimmungen noch über ihre Auslegung spruchmäßig entscheiden. Ein Feststellungsbescheid ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zudem dann unzulässig, wenn die strittige Frage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens entschieden werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. April 1992, Zl. 87/12/0136, mwN).

Die Frage der dauernden Erwerbsunfähigkeit nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 in der hier maßgeblichen Fassung ist für die Anwendung der Abschlagsregelung des § 4 Abs. 3 PG 1965 im Ruhegenussbemessungsverfahren entscheidend. Ein eigenes Feststellungsverfahren über die Frage der dauernden Erwerbsunfähigkeit ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die für die Feststellung maßgebliche Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens, wie etwa einem Ruhegenussbemessungsverfahren, entschieden werden kann (vgl. dazu schon das hg. Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2003/12/0118, mwN).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 23. Juni 1999, Zl. 98/12/0500 = VwSlg. 15.177/A, ausgesprochen hat, ist nach § 41 Abs. 1 PG 1965 (in der im gegenständlichen Fall maßgeblichen Fassung vor seiner Änderung durch BGBl. I Nr. 71/2003 und BGBl. I Nr. 80/2005) der Entfall der Kürzung des Ruhegenusses nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung (das ist der 1. Jänner 1998) auch auf Beamte des Ruhestandes anzuwenden, deren Ruhebezug unter Anwendung der Kürzungsbestimmung des § 4 Abs. 3 PG 1965 in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996 festgestellt wurde, wenn sie zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig (im Sinne des § 4 Abs. 7 PG 1965) waren. Daran haben auch die späteren Änderungen der §§ 4 bzw. 41 PG 1965 nichts geändert: Die Übergangsbestimmung des § 96 Abs. 2 PG 1965 enthält nämlich die ausdrückliche Anordnung, dass auf Personen, die vor dem 1. Oktober 2000 Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Leistung nach diesem Bundesgesetz haben, insbesondere § 4 in der am 30. September 2000 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden ist. Diese Übergangsbestimmung ist eine lex specialis, die anderen Regelungen und - in Ermangelung gesetzlicher Übergangsbestimmungen allenfalls zur Anwendung gelangenden - allgemeinen Grundsätzen vorgeht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2003/12/0163).

Auf Basis dieser Rechtsprechung ist die von der belangten Behörde zum Gegenstand ihrer feststellenden Entscheidung gemachte Frage, ob der Beschwerdeführer dauernd erwerbsunfähig im Verständnis des § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG 1965 in der hier maßgeblichen Fassung war, ausschließlich für die Höhe des ab 1. Jänner 1998 gebührenden Ruhegenusses von Bedeutung.

Diese Frage wäre aber im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung der Gebührlichkeit der Höhe des ab 1. Jänner 1998 (und in der Folge zeitraumbezogen bis zur Erlassung des jeweiligen Feststellungsbescheides) zustehenden Ruhegenusses zu klären gewesen. An einer solchen bescheidförmigen Feststellung war die belangte Behörde durch die Feststellungswirkung des in Rechtskraft erwachsenen Bescheides des Personalamtes Salzburg vom 27. November 1997 auch dann nicht gehindert, wenn - wovon die belangte Behörde ausgeht - die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG 1965 im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers nicht vorlagen. Dies folgt schon daraus, dass § 41 Abs. 2 PG 1965 iVm der mit 1. Jänner 1998 erfolgten Novellierung des § 103 GehG (Gehaltserhöhung zum 1. Jänner 1998) eine für die Frage der Höhe des dem Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1998 gebührenden Ruhegenusses relevante, die Feststellungswirkung des vorgenannten Bescheides durchbrechende Änderung der Rechtslage bewirkte.

Die belangte Behörde hätte daher - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2003/12/0118, zu einem gleich gelagerten Fall ausgesprochen hat - die Höhe des dem Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1998 zustehenden Ruhegenusses feststellen dürfen, ohne im Hinblick auf den Bescheid vom 27. November 1997 gegen den Grundsatz "ne bis in idem" zu verstoßen. Im Zuge dieser Ruhegenussbemessung hätte sie vorweg die Frage der dauernden Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung zu klären gehabt, wobei sie verneinendenfalls bei Feststellung der Höhe dieses Ruhegenusses von dem für das Jahr 1997 rechtskräftig festgestellten Ruhegenuss auszugehen und auf diesen den sich aus § 41 Abs. 2 PG 1965 ergebenden Erhöhungssatz anzuwenden gehabt hätte.

Die von der belangten Behörde durch die Abweisung der Berufung betreffend den ersten Satz des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides bestätigte Feststellung, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht erwerbsunfähig gewesen sei, war daher unzulässig.

Gleiches gilt für den durch die Abweisung der Berufung betreffend den zweiten Satz des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides bestätigten Ausspruch, dass keine Änderung in der Bemessung des Ruhegenusses des Beschwerdeführers gegenüber dem Bescheid vom 27. November 1997 eintrete: Es besteht keine gesetzliche Bestimmung, die eine Grundlage für einen bescheidförmigen Ausspruch bietet, dass ein früherer rechtskräftiger Bescheid betreffend die Ruhegenussbemessung in seinem Bestand bestätigt und mit dem verbindlich festgelegt wird, dass keine Änderung desselben eintritt. Der von der Behörde getroffene diesbezügliche Ausspruch stellt nach seinem normativen Inhalt die Feststellung dar, dass der frühere Bescheid über die Ruhegenussbemessung durch die Bestimmungen des § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG 1965 über den Entfall einer Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage unberührt bleibt bzw. dass diese Bestimmungen auf den Beschwerdeführer nicht zur Anwendung kommen. Auch eine solche Feststellung scheidet nach dem Vorgesagten jedoch aus, weil diese Fragen im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung der Gebührlichkeit der Höhe des dem Beschwerdeführer ab dem 1. Jänner 1998 zustehenden Ruhegenusses geklärt werden können (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 2004, Zl. 2001/12/0042).

Indem die belangte Behörde die Berufung gegen diese unzulässigen Absprüche abwies, belastete sie ihren eigenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Bei diesem Ergebnis braucht auf das Vorbringen der Beschwerde nicht eingegangen zu werden, insbesondere kann dahinstehen, ob die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. April 2005 bei der belangten Behörde eingelangt ist.

II.3. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid zunächst ersatzlos aufzuheben haben. Sodann wird unter Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG 1965 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung, die Höhe des dem Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1998 zustehenden Ruhegenusses festzustellen sein. Zur dabei einzuhaltenden Vorgangsweise sei noch Folgendes angemerkt:

Nach dem auch im Dienstrechtsverfahren gemäß § 1 Abs. 1 DVG anzuwendenden § 60 AVG sind in der Begründung des Berufungsbescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Demnach muss in der Bescheidbegründung in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes zugänglichen Weise dargetan werden, welcher (für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebende) Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege, und aus welchen Gründen sie die Subsumtion des Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtete (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2004/12/0197, mwN).

Somit sind schon nach dem Wortlaut des § 60 AVG zunächst die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und somit der entscheidungswesentliche Sachverhalt darzustellen. Es ist daher weder notwendig noch hinreichend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/12/0027), den Verfahrensablauf im Sinne der chronologischen Aufzählung der einzelnen Verfahrensschritte und der Referierung der eingeholten Beweismittel darzustellen. Vielmehr sind jene für die Entscheidung relevanten Feststellungen zu treffen, von denen die entscheidende Behörde auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ausgeht. Für die konkrete Fallgestaltung sind daher Feststellungen zu treffen, die eine (rechtliche) Beurteilung zulassen, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung auf Grund seines Gesundheitszustandes befähigt war, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die grundsätzlich auf dem Arbeitsmarkt nachgefragt wird. Es muss daher dem festgestellten Sachverhalt der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung samt Zukunftsprognose und die sich daraus ergebende Leistungsfähigkeit zu entnehmen sein und ob der Beschwerdeführer davon ausgehend irgendeiner Erwerbstätigkeit hätte nachgehen können. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist darzulegen, weshalb gerade dieser Sachverhalt angenommen wurde. Dabei ist zu begründen, warum bestimmte Beweisergebnisse für richtig gehalten wurden, andere jedoch nicht. Auch wenn der Beschwerdeführer den von der Behörde eingeholten Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene - d.h. durch Privatgutachten - entgegen tritt, jedoch konkretisiert die Unschlüssigkeit bzw. Widersprüchlichkeit von Gutachten geltend macht (insbesondere betreffend die Erforderlichkeit von Ruhepausen), hat sich die Behörde mit diesem konkreten Vorbringen auseinander zu setzen und darzulegen, warum die Vorwürfe des Beschwerdeführers nach ihrer Auffassung nicht zutreffen.

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. Dezember 2008