VwGH 2004/12/0135

VwGH2004/12/013525.5.2007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde des W P in G, vertreten durch Dr. Gerald Kreuzberger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Kalchberggasse 10/1, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 1. Juli 2004, Zl. 102.138/7- I/1/04, betreffend Feststellung betreffend Befolgung einer Weisung (Abzug vom Außendienst), zu Recht erkannt:

Normen

AVG §6;
BDG 1979 §38;
BDG 1979 §40 Abs1 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 Abs2 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 Abs2 Z1 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 idF 1994/550;
BDG 1979 §41a Abs6 idF 1997/I/061;
VwGG §42 Abs2 Z2;
AVG §6;
BDG 1979 §38;
BDG 1979 §40 Abs1 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 Abs2 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 Abs2 Z1 idF 1994/550;
BDG 1979 §40 idF 1994/550;
BDG 1979 §41a Abs6 idF 1997/I/061;
VwGG §42 Abs2 Z2;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er sich auf die Weisung vom 13. März 2003 bezieht, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.131,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Leiter des Referates im Landesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Dienstanweisung vom 13. März 2003 wurde der Beschwerdeführer "aus gegebenem Anlass mit sofortiger Wirkung bis auf Widerruf vom Außendienst abgezogen". Hintergrund dieser Dienstanweisung war, dass die Dienstbehörde es aufgrund des angesprochenen Anlasses für erforderlich erachtete, zu überprüfen, ob beim Beschwerdeführer chronischer Alkoholmissbrauch vorliege.

Am 26. März 2003 erging an den Beschwerdeführer die Weisung, sich einer ärztlichen Untersuchung beim Polizeiärztlichen Dienst der Bundespolizeidirektion Graz zu unterziehen.

Mit Eingabe vom 4. April 2003 erhob der Beschwerdeführer für den Fall, dass der Dienstanweisung vom 13. März 2003 Bescheidcharakter zukomme, gegen dieselbe Berufung. Für den Fall, dass der Dienstanweisung kein Bescheidcharakter zukomme, stellte er den Antrag, einen Feststellungsbescheid darüber zu erlassen, "dass

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit bringt der Beschwerdeführer u. a. vor, es sei kein Grund vorgelegen, ihn vom Außendienst abzuziehen, vielmehr sei lediglich ein "gegebener Anlass" unterstellt worden. Die Dienstanweisung sei für den Beschwerdeführer mit einer Einkommenseinbuße (Außendienstsperre EUR 90,--) verbunden gewesen. Er habe bis zum Erhalt der Dienstanweisung gemäß der Beschreibung seines Arbeitsplatzes Nr. 52 Außendiensttätigkeiten verrichtet, die auch besoldungsmäßig abgegolten worden seien. Er vertrete die Rechtsansicht, dass die bekämpfte Weisung einer Verwendungsänderung bzw. Versetzung im Sinne des § 40 BDG iVm § 38 BDG gleichkomme. Er sei mittlerweile im gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahren freigesprochen worden.

§ 40 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 lautet:

"Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht

1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne dass dieser weiterbestellt wird."

§ 41a BDG 1979 (Abs. 1 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 und Abs. 6 in der Fassung BGBl. I Nr. 61/1997), - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt - lautet:

"(1) Beim Bundeskanzleramt ist eine Berufungskommission einzurichten, die aus dem Vorsitzenden, den erforderlichen Stellvertretern und weiteren Mitgliedern besteht.

...

(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2."

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde - soweit für den Beschwerdefall wesentlich - festgestellt, dass der Beschwerdeführer der als Dienstanweisung vom 13.3.2003 bezeichneten Weisung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 Folge zu leisten habe. Mittels der genannten Dienstanweisung wurde der Beschwerdeführer mit sofortiger Wirkung bis auf Widerruf vom Außendienst abgezogen.

Eine Verwendungsänderung nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 liegt dann vor, wenn der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen wird. Dies ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur dann der Fall, wenn ein gänzlicher Entzug aller bisher damit verbundenen Aufgaben erfolgt; eine Verwendungsänderung liegt schon dann vor, wenn die Aufgaben des bisherigen Arbeitsplatzes in einer nicht bloß unwesentlichen Weise umgestaltet und damit verändert werden (vgl. zB. den hg. Beschluss vom 10. September 2004, Zl. 2004/12/0036 oder vom 15. Oktober 2003, Zl. 2003/12/0134).

Dies trifft hier nach den Behauptungen des Beschwerdeführers zu, da bis zum Erhalt der Dienstanweisung die Absolvierung von Außendienst wesentlicher Bestandteil seines Arbeitsplatzes war. Gegenteiliges hat die belangte Behörde nicht festgestellt. Auch in der Gegenschrift wird dem nichts entgegengesetzt. Dafür dass der Anteil der Außendienstleistung völlig untergeordnet wäre liegt kein Anhaltspunkt vor.

Nach dem Wortlaut der Dienstanweisung ("mit sofortiger Wirkung bis auf Widerruf") lag auch keine nur vorübergehende Verwendungsänderung vor. Für die Anordnung einer Verwendungsänderung kommt - wie sich aus § 40 BDG 1979 ergibt - je nach den Gegebenheiten des Falles entweder das rechtstechnische Mittel des Bescheides (bei der sogenannten qualifizierten Verwendungsänderung nach § 40 Abs. 2 BDG 1979) oder jenes der Weisung (bei der schlichten, das heißt allen anderen Verwendungsänderungen - z.B. bei vorübergehenden drei Monate nicht übersteigenden Verwendungsänderungen (Z. 1 leg. cit.)) in Betracht (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zl. 2000/12/0139).

Es liegt daher hier eine Angelegenheit des § 40 BDG 1979 vor. Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide unter anderem in Angelegenheiten des § 40 BDG 1979.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff der "Angelegenheiten der §§ 38, 40 ..." in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 31. März 2006, Zl. 2005/12/0096). Mit dem angefochtenen Bescheid wurde in Wahrheit über die Rechtmäßigkeit einer Verwendungsänderung und damit über eine Angelegenheit des § 40 BDG 1979 abgesprochen.

Die belangte Behörde wäre daher nicht zur Entscheidung über die vom Beschwerdeführer erhobene Berufung zuständig gewesen. Sie hätte die Berufung gemäß § 6 AVG an die zuständige Berufungsbehörde weiterzuleiten gehabt (vgl. den hg. Beschluss vom 15. Oktober 2003, Zl. 2003/12/0134).

Da die belangte Behörde dies verkannte und die Berufung des Beschwerdeführers abwies, belastete sie ihre Entscheidung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zl. 2000/12/0139).

Der angefochtene Bescheid war daher im angefochtenen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet im Rahmen des geltend gemachten Begehrens auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. Mai 2007

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