VwGH 2005/04/0202

VwGH2005/04/020227.1.2006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der A GmbH in W, vertreten durch die Wildmoser/Koch & Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Schillerstraße 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 11. Juli 2005, 20001-SVKS/41/16-2005, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002 (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde B), zu Recht erkannt:

Normen

31989L0665 Rechtsmittel-RL Art2 Abs2 litb;
61998CJ0081 Alcatel Austria VORAB;
AVG §8;
BVergG 2002 §165 Abs2;
BVergG 2002 §20 Z13 lita sublitaa;
BVergG 2002 §20 Z42;
B-VG Art118 Abs5;
B-VG Art131 Abs1 Z1 impl;
B-VG Art17;
B-VG Art20 Abs1;
GdO Slbg 1994 §42 Abs3;
LVergKG Slbg 2002 §14 Abs1 Z1;
LVergKG Slbg 2002 §16 Abs1;
VwGG §34 Abs1 impl;
VwRallg;
31989L0665 Rechtsmittel-RL Art2 Abs2 litb;
61998CJ0081 Alcatel Austria VORAB;
AVG §8;
BVergG 2002 §165 Abs2;
BVergG 2002 §20 Z13 lita sublitaa;
BVergG 2002 §20 Z42;
B-VG Art118 Abs5;
B-VG Art131 Abs1 Z1 impl;
B-VG Art17;
B-VG Art20 Abs1;
GdO Slbg 1994 §42 Abs3;
LVergKG Slbg 2002 §14 Abs1 Z1;
LVergKG Slbg 2002 §16 Abs1;
VwGG §34 Abs1 impl;
VwRallg;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge wurde mit dem angefochtenen Bescheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der "Zuschlagsentscheidung" der Marktgemeinde B vom 18. Mai 2005, der Beschwerdeführerin zugegangen am 7. Juni 2005, gemäß § 16 iVm § 17 Abs. 2 Z 1 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, LGBl. Nr. 103/2002 in der Fassung LGBl. Nr. 66/2004 (S.VKG), zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei habe den Bauauftrag "Errichtung eines Kunstrasenspielfeldes" im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und öffentlich bekannt gemacht. Insgesamt hätten 7 Unternehmen in diesem Verfahren Angebote gelegt, die Beschwerdeführerin habe neben dem Hauptangebot ein Alternativangebot abgegeben, welches von der mitbeteiligten Partei nicht weiter berücksichtigt worden sei. Als Billigstbieterin sei die Firma S ermittelt worden, das Alternativangebot der Beschwerdeführerin sei unter der Angebotssumme der Billigstbieterin gelegen.

Am 18. Mai 2005 habe die mitbeteiligte Partei per Fax an alle Bieter folgendes Schreiben übermittelt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Betrifft: Herstellen einer Kunststoffrasenanlage B Vergabevorschlag

Die Arbeiten für die Herstellung einer Kunstrasenanlage in B wurden nach der Landesvergabeordnung als offenes Verfahren ausgeschrieben und im Lieferanzeiger, in der Wiener Zeitung und unter salzburg.gv.at am 15.3.2005 bekanntgemacht. Als Abgabefrist wurde der 9.5.2005, 10.00 Uhr festgelegt. Es haben 10 Firmen die Ausschreibungsunterlagen angefordert, 7 Firmen haben Angebote rechtzeitig abgegeben. Von der Beschwerdeführerin wurde zusätzlich ein Alternativangebot vorgelegt Anbotsergebnis: siehe Beilage.

Die Anbotsprüfung wurde mit einem Preisspiegel vorgenommen. Das Alternativangebot entspricht nicht den Vorstellungen des Bauherren. Durch die Überprüfung der Anbote ergab sich in den Summen der Anbieter keine Änderung.

Als Bestbieter wird die Fa. S mit einer Anbotssumme von EUR 330.923,72 excl. MWSt. festgestellt. Diese Firma wird für die Vergabe vorgeschlagen.

Die Fa. S ist von der Leistungsfähigkeit, ihrer wirtschaftlichen Lage und ihrer Fachkompetenz im Sportanlagenbau fähig, die Kunstrasenanlage in B herzustellen und auch im Falle von Qualitätsmängel diese zu beheben.

Der Bürgermeister: gez. B. Der Bauamtsleiter: gez. Ing. F."

Dieses Schreiben sei auf Kopfpapier der mitbeteiligten Partei verfasst worden und habe auf Seite 2 das Protokoll der Angebotsöffnung mit Angabe der Bieter und Angebotssummen enthalten. An die Beschwerdeführerin sei dieses Schreiben mit Fax um 10.18 Uhr gesendet worden, der Sendebericht um 10.19 Uhr habe das Ergebnis "O. K." gezeigt, dieses Fax sei bei der Beschwerdeführerin aus unbekannten Gründen nicht auffindbar.

Am 7. Juni 2005 habe die mitbeteiligte Partei diesen Vergabevorschlag nach Anforderung neuerlich per Fax an die Beschwerdeführerin übermittelt. Am 21. Juni 2005 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht.

Die Gemeindevertretung der mitbeteiligten Partei sei bis zum 21. Juni 2005 weder mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung noch mit der Erteilung des Zuschlages befasst worden, erst am 28. Juni 2005 habe der Gemeinderat der mitbeteiligten Partei die Vergabe an die Firma S für den Fall des "Obsiegens" im Nachprüfungsverfahren beschlossen.

Soweit die Beschwerdeführerin Mängel der Ausschreibung bekämpft habe (Best- oder Billigstbieterprinzip, Abweichung der Papier- von der Internetversion) sei ihr Antrag gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. a S.VKG verfristet. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Auftraggeberentscheidung "Vergabevorschlag vom 18. Mai 2005" wende, sei festzustellen, dass es sich hiebei um eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 20 Z 3 lit. a BVergG 2002 handle, da dieser "Vergabevorschlag" durch den Bürgermeister und den Bauamtsleiter der mitbeteiligten Partei auf dem Briefpapier der Gemeinde unterzeichnet worden sei und darin unmissverständlich zum Ausdruck komme, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Firma S zu erteilen. Zweifellos wäre es wünschenswert gewesen, hätte die mitbeteiligte Partei bei der Wahl der Überschrift statt des Ausdruckes "Vergabevorschlag" den vom Gesetz verwendeten Ausdruck "Zuschlagsentscheidung" gewählt. Gemäß § 100 Abs. 1 BVergG 2002 könnten den erfolglosen Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots genannt werden, was in dem vorliegenden "Vergabevorschlag" (wenn auch, was das Alternativangebot betreffe, äußerst dürftig) geschehen sei. Es sei daher davon auszugehen, dass mit dem "Vergabevorschlag" die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden sollte.

Soweit die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, mangels Befassung des Gemeinderates sei eine wirksame Zuschlagsentscheidung nicht vorgelegen und es habe die Stillhaltefrist daher noch nicht begonnen, sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Zuschlagsentscheidung um eine nicht verbindliche Wissenserklärung des Auftraggebers handle und im vorliegenden Fall eine Salzburger Gemeinde Auftraggeber sei. Gemäß § 39 Abs. 3 Salzburger Gemeindeordnung (GO) vertrete der Bürgermeister die Gemeinde nach außen, ihm obliege daher, für die Durchführung des Vergabeverfahrens zu sorgen, nachdem die Errichtung des Sportplatzes durch die Gemeindevertretung beschlossen worden war. Aus diesen Gründen sei davon auszugehen, dass es sich um eine wirksame Zuschlagsentscheidung gehandelt habe, welche die Stillhaltefrist des § 100 Abs. 2 BVergG 2002 ausgelöst habe. Daher habe sich der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c S.VKG als verfristet erwiesen, woran auch die neuerliche Übersendung der Zuschlagsentscheidung an die Beschwerdeführerin nichts habe ändern können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihren subjektiven Rechten, dass

4.1. Zunächst ist dem Inhalt dieses Schreibens, welches davon spricht, dass seitens der mitbeteiligten Partei eine Anbotsprüfung durchgeführt worden sei und als Bestbieter die Firma S festgestellt und für "die Vergabe vorgeschlagen" werde, nachvollziehbar die Wissenserklärung zu entnehmen, dass seitens der mitbeteiligten Partei die Zuschlagserteilung an diese Firma beabsichtigt ist. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus dem Titel des Schreibens ("Vergabevorschlag") sowie der Aussage, die Firma S werde "für die Vergabe vorgeschlagen", sei abzuleiten, dass es sich nur um einen internen Vorschlag für die Gemeindevertretung gehandelt habe, ist ihr entgegen zu halten, dass mit dem "Vorschlag für die Vergabe" die erkennbare Absicht der mitbeteiligten Partei geäußert wurde, an wen "die Vergabe" des ausgeschriebenen Auftrages - damit gemeint der Abschluss des Vertrages durch Zuschlagserteilung - erfolgen soll.

4.2. Dem Beschwerdevorbringen, mangels Beschlussfassung durch die Gemeindevertretung liege eine nicht wirksame Zuschlagsentscheidung vor, ist entgegenzuhalten, dass § 42 Abs. 3 GO, nach welchem die Gemeinde nicht verpflichtet wird, wenn einer rechtsgeschäftlichen Erklärung nicht ein entsprechender Beschluss der Gemeindevertretung, der Gemeindevorstehung oder des hiezu ermächtigen Ausschusses zugrunde liegt, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommt, da die Zuschlagsentscheidung - wie oben dargelegt - keine rechtsgeschäftliche Erklärung darstellt und sohin nicht unter § 42 GO fällt. Hinzugefügt sei jedoch, dass der Gemeinderat auf Grund seiner Stellung als oberstes Organ der Gemeinde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 99/01/0324) befugt wäre dem Bürgermeister die Weisung zur - wie dargestellt bis zur Zuschlagserteilung jederzeit möglichen - Richtigstellung der Zuschlagsentscheidung zu erteilen.

5. Nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt - dem die Beschwerde nicht entgegentritt - ist der Beschwerdeführerin die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei am 18. Mai 2005 nachweislich mit Fax übermittelt worden.

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, LGBl. Nr. 103/2002 (S.VKG), sind Anträge gemäß § 16 Abs. 1 S.VKG auf Nachprüfung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich beim Vergabekontrollsenat hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs. 2 BVergG (das sind im vorliegenden Fall: 14 Tage ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) einzubringen.

Somit erweist sich der von der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2005 eingebrachte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c S.VKG als verfristet, sodass die Beschwerdeführerin durch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Zurückweisung ihres Antrages nicht in dem (als ersten Beschwerdepunkt angeführten) Recht auf Sachentscheidung verletzt wurde.

6. Hinsichtlich der weiteren, geltend gemachten Beschwerdepunkte ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin insoweit kein subjektives Recht im Nachprüfungsverfahren zukommt, handelt es sich doch bei den geltend gemachten Handlungen (Vergabe von Leistungen, Ausscheidung von Angeboten, Widerruf von Ausschreibungen) um (privatwirtschaftliche) Akte des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren, für deren Setzung der Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren keine Zuständigkeit zukommt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2005/04/0061, mwN).

7. Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerde weder Rechts- noch Tatfragen vorgetragen hat, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung zu einer weiteren Aufklärung des Falles hätte beitragen können, konnte (selbst unter dem Aspekt des Art. 6 MRK) gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2003/10/0292, mwN).

Wien, am 27. Jänner 2006

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