VwGH 2003/18/0007

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 4. September 2002 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 8 und Abs. 4 sowie gemäß § 39 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei seinen eigenen Angaben zufolge am 11. September 2001 aus der Türkei kommend per Flugzeug mit Hilfe eines Schleppers nach Österreich gelangt. Unmittelbar darauf habe er bei der Grenzkontrollstelle Flughafen Wien-Schwechat einen Asylantrag gestellt. Da der Beschwerdeführer über Barmittel in der Höhe von DM 1.060,-- verfügt habe, sei er nicht in ein Notquartier aufgenommen, sondern vielmehr aufgefordert worden, eine Zustelladresse bekannt zu geben. Wie dem Asylinformationssystem weiter zu entnehmen sei, sei beim Bundesasylamt am 24. September 2001 die Zustimmung der Rückübernahme in die Bundesrepublik Deutschland im Zug des Dubliner Übereinkommens eingelangt. Da der Beschwerdeführer in weiterer Folge jedoch keine Zustelladresse bekannt gegeben habe, habe das Asylverfahren am 8. November 2001 gemäß § 30 des AsylG eingestellt werden müssen. Über den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers sei zunächst nichts bekannt gewesen.

Am 16. April 2002 wurde der Beschwerdeführer schließlich anlässlich einer Kontrolle einer in Wien etablierten Pizzeria von Beamten des Fremdenpolizeilichen Büros dabei betreten, als er gerade Gefäße mit Thunfisch und geriebenen Käse aus der Küche in ein Kühlregal im Verkaufsraum gestellt habe. Der Beschwerdeführer sei dabei mit einer verschmutzten Arbeitshose, weißer Küchenschürze und Küchenschlapfen bekleidet gewesen. Daraufhin sei der Beschwerdeführer, der zudem in Wien keine aufrechte Meldung aufgewiesen habe, gemäß § 110 Abs. 3 FrG vorläufig festgenommen worden. Der Besitzer und Verantwortliche des Lokals habe gegenüber den Beamten angegeben, den Beschwerdeführer polizeilich anmelden sowie anschließend offiziell in seinen Betrieb einstellen zu wollen. Am heutigen Tag hätte der Beschwerdeführer das erste Mal im Lokal ausgeholfen, weil der Pizzakoch frei hätte. Zu diesem Sachverhalt habe das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten mit Schreiben vom 18. April 2002 mitgeteilt, dass im Fall des Beschwerdeführers von einer bewilligungspflichtigen bzw. bestätigungspflichtigen Arbeit (Verwendung, Beschäftigung) im Sinn des § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auszugehen sei, die vom Beschwerdeführer unerlaubt im Sinn des § 3 Abs. 2 leg. cit. angetreten und ausgeübt worden sei. Anlässlich einer niederschriftlichen Einvernahme bei der Erstbehörde habe der Beschwerdeführer am 18. April 2002 zu Protokoll gegeben, dass es in dem Lokal einen eigenen Pizzakoch geben würde und er nur helfen hätte wollen, damit dieser mit seiner Arbeit schneller fertig würde und ihn zur Behörde begleiten könnte. Auf die Frage, wovon er seit September 2001 seinen Lebensunterhalt bestritten hätte, habe er angegeben, einen Bruder in Deutschland zu haben, der ihm regelmäßig Geld auf ein Bankkonto eines Freundes schickte. Zudem hätte er einen Freund in Österreich, der ihn unterstützte. Während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet habe er in Wien 3., sowie in Wien 15., - Näheres jeweils unbekannt - Unterkunft genommen, ohne polizeilich gemeldet zu sein. Der Inhaber und Geschäftsführer der Pizzeria habe am 26. April 2002 bei der Erstbehörde zu Protokoll gegeben, er wäre erst am 16. April 2002 für den Beschwerdeführer zum zuständigen Magistratischen Bezirksamt gegangen, weil er ihn in Wien 15., an einer näher genannten Adresse anmelden hätte wollen. Während der Behördenwege hätte er den Beschwerdeführer ersucht, im Lokal zu bleiben und wenn nötig auch einmal kurz zu helfen. Weiters habe er ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nicht in der Küche, sondern in der Schank gewesen wäre. Auf die Frage, warum der Beschwerdeführer mit einer verschmutzten Arbeitshose und einer weißen Küchenschürze bekleidet gewesen sei, habe er angegeben, dass dieser ihm nur hätte helfen wollen. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer Gesundheitszeugnisse für die Hilfstätigkeiten in der Küche besitzen würde, habe er geantwortet, dass außer ihm selbst und seinem Pizzakoch, der derzeit nicht hier wäre, keiner in die Küche dürfte, zudem würde der Beschwerdeführer nichts von italienischer Küche verstehen, vielmehr hätte dieser andere Hilfstätigkeiten im Geschäftslokal vorgenommen. In der vorliegenden Berufung werde geltend gemacht, dass der Pizzeriainhaber einen Tag vor Festnahme des Beschwerdeführers seine Wohnadresse dem Bundesasylamt hätte bekannt geben wollen und so erfahren hätte, dass das Asylverfahren eingestellt worden wäre. Um keine Frist zu verlieren, hätte sich der Pizzeriainhaber am Tag der Anhaltung des Beschwerdeführers zum Zweck von dessen polizeilicher Meldung zum zuständigen Magistratischen Bezirksamt begeben. Während dieser kurzen Zeit wäre der Beschwerdeführer in der Pizzeria geblieben. Da der zuständige Koch zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend gewesen wäre, hätte sich der Beschwerdeführer "aus einem Notstand heraus" für kurze Zeit in der Pizzeria aufgehalten.

Wie aus der Anhaltemeldung hervorgehe, sei der Beschwerdeführer am 16. April 2002 in einer Pizzeria dabei betreten worden, als er gerade Gefäße mit Thunfisch und geriebenen Käse aus der Küche in ein Kühlregal im Verkaufsraum gestellt habe, wobei er die typische Arbeitskleidung eines Koches getragen habe. Wenn der Beschwerdeführer nun geltend mache, er hätte sich nur für kurze Zeit in der Pizzeria aufgehalten bzw. auch der Pizzeriainhaber deponiert habe, er hätte den Beschwerdeführer nur anlässlich der Behördenwege ersucht, im Lokal zu bleiben und inzwischen, wenn nötig, "kurz" auszuhelfen, so müssten diese Angaben als reine Schutzbehauptungen gewertet werden, zumal es der allgemeinen Lebenserfahrung widerspreche, dass jemand, der sich nur für kurze Zeit, somit bloß für Stunden, in einem Lokal aufhalte, dann ausgerechnet mit einer bereits verschmutzten Arbeitshose und einer weißen Küchenschürze bekleidet sei. In diesem Zusammenhang sei auch bezeichnend, dass der Pizzariainhaber bei der Erstbehörde zwar angegeben hätte, äußerst heikel zu sein, dass niemand in die Küche dürfte, obwohl der Beschwerdeführer in "seinem Beisein", bekleidet mit einer Küchenschürze, Gefäße mit Lebensmittel aus der Küche in den Verkaufsraum gebracht hätte. Dazu komme noch, dass sich in dem zum Lokal gehörigen Keller ein Wohn-Schlafraum befinde. Den Angaben des Lokalbesitzers, darin selbst zeitweise zu wohnen, müsse aber ebenso die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden. Vielmehr dürfte es sich um die Unterkunft des Beschwerdeführers gehandelt haben, nicht umsonst habe dieser bei seiner niederschriftlichen Einvernahme lediglich angegeben, in Wien 3. sowie in Wien 15. - Näheres unbekannt - Unterkunft genommen zu haben. Es sei jedoch unglaubwürdig, dass jemand, der sich seit mehreren Monaten an einer bestimmten Adresse aufhalte, dann dazu keine näheren Angaben machen könne. So sei auch bemerkenswert, dass der Lokalinhaber, der selbst angebe, den Beschwerdeführer schon seit vier bis fünf Monaten zu kennen, ausgerechnet einen Tag vor der Anhaltung des Beschwerdeführers beabsichtigt habe, diesen an seiner eigenen Wohnadresse anzumelden. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass der Pizzeriainhaber den Beschwerdeführer nicht habe anmelden können, weil dieser kein Dokument besitzen würde, zumal aus der Aktenlage klar ersichtlich sei, dass der Beschwerdeführer über einen Personalausweis mit einer näher genannten Nummer, ausgestellt am 28. Juli 2000, verfüge. In Anbetracht des zuvor Gesagten sei die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass es sich sowohl beim Berufungsvorbringen als auch beim Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren um Schutzbehauptungen handle, um die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abzuwenden. Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG sei somit erfüllt.

Im Hinblick darauf, dass dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zukomme, grundsätzlich aber jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des AuslBG staatliche und privatwirtschaftliche Interessen in erheblichem Ausmaß schädige, weil es eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben bewirke, und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindere, seien die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer, der dieses maßgebliche öffentliche Interesse durch sein Fehlverhalten beeinträchtigt habe, jedenfalls (auch) im Grund des § 36 Abs. 1 FrG - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 leg. cit. - gegeben.

Der Beschwerdeführer sei seinen eigenen Angaben zufolge verheiratet und für ein Kind sorgepflichtig, seine Familie lebe in der Türkei. In Österreich habe er keine Familienangehörigen. Er befinde sich seit etwa Mitte September 2001 in Österreich und habe bei seiner niederschriftlichen Einvernahme bei der Erstbehörde am 18. April 2002 deponiert, die Fortsetzung des Asylverfahrens zu begehren. Dies sei umgehend der Asylbehörde zur Kenntnis gebracht worden. Auf Grund seines bisherigen Aufenthaltes und des nunmehr wieder anhängigen Asylverfahrens sei somit mit dem Aufenthaltsverbot ein Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers verbunden, der jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (hier: Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und eines geregelten Arbeitsmarktes) dringend geboten und daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zulässig sei. Wer einer unrechtmäßigen Beschäftigung nachgehe, lasse seine Geringschätzung der für ihn maßgebenden ausländerbeschäftigungsrechtlichen Regelungen erkennen. Auch die Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 leg. cit. habe zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen müssen, zumal er auf keine maßgebliche Integration verweisen könne und keine familiären Bindungen im Bundesgebiet bestünden. Ein allfälliges privates Interesse an einem Weiterverbleib im Bundesgebiet müsse daher jedenfalls hinter den öffentlichen Interessen an der Verhinderung der unerlaubten Arbeitsaufnahme zurückstehen.

Da darüber hinaus keine besonderen, zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände gegeben gewesen seien, habe die belangte Behörde angesichts des vorliegenden Sachverhaltes von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand nehmen können.

Auch das nunmehr wieder anhängige Asylverfahren des Beschwerdeführers stelle keinen besonders berücksichtigungswürdigen Grund dar, weil eine Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf die Bestimmungen des § 21 Abs. 2 des AsylG ohnedies nicht möglich sei, weil ein Fremder während des anhängigen Asylverfahrens nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden könne.

Was die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes betreffe, so erscheine die von der Erstbehörde vorgenommene Befristung auch nach Auffassung der belangten Behörde gerechtfertigt. In Anbetracht des aufgezeigten Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers könne ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer führt gegen den angefochtenen Bescheid ins Treffen, dass er den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG nicht verwirklicht habe. Der Beschwerdeführer, der nur kurz habe aushelfen wollen, habe die im angefochtenen Bescheid beschriebene Arbeitskleidung unweigerlich anziehen müssen, um seine schöne private Kleidung nicht zu beschmutzen. Die Behörde habe auch die Tatsache völlig ignoriert, dass der Beschwerdeführer gelernter Bauarbeiter sei und nicht Koch. Er sei somit gar nicht in der Lage, den Beruf eines Koches auszuüben. Der Beschwerdeführer habe daher nur ein Mal kurz und unentgeltlich dem Pizzeriainhaber aus reiner Gefälligkeit ausgeholfen, der vorgeworfene Tatbestand sei somit nicht erfüllt. Außerdem hätten der Beschwerdeführer als auch der Pizzeriainhaber übereinstimmend angegeben, dass der Beschwerdeführer nicht als Koch in der Pizzeria tätig gewesen sei. Eine nachvollziehbare Begründung, warum dies eine reine Schutzbehauptung sei, vermöge die belangte Behörde nicht zu geben. Die Aussage des Pizzeriainhabers, äußerst heikel zu sein, erscheine in diesem Zusammenhang nicht merkwürdig, sondern erkläre nur, dass dieser niemanden in Straßenkleidung in seine Küche lasse - auch wenn nur, um für kurze Zeit zu helfen, wie im Fall des Beschwerdeführers - da dies aus hygienischen Gründen nicht tunlich sei. Die belangte Behörde hätte weitere Ermittlungen dazu anstellen müssen, ob der Beschwerdeführer bereits öfter in der Pizzeria tätig gewesen sei, und ob ihn dort jemals jemand bei derartigen Tätigkeiten beobachtet habe. Hätte die belangte Behörde derartige Ermittlungen angestellt, hätte sie festgestellt, dass der Beschwerdeführer einmalig und kurz ausgeholfen habe. Entgegen der Meinung der belangten Behörde sei es auch einleuchtend, dass der im angefochtenen Bescheid genannte Wohn-Schlafraum im Keller vom Pizzeriainhaber selbst genutzt worden sei, zumal die Öffnungszeiten einer Pizzeria - immerhin bis spät in die Nacht und das jeden Tag - besonders anstrengend seien. Da der Inhaber der Pizzeria täglich und zu den vollen Öffnungszeiten in der Pizzeria anwesend sei, sei es "durchwegs logisch", dass er sich für seinen persönlichen Gebrauch einen Raum eingerichtet habe, um sich zumindest stundenweise auszuruhen, aber trotzdem jederzeit erreichbar zu sein. Ferner erscheine der Grund für die kurze Abwesenheit des Pizzeriainhabers - nämlich die Bekanntgabe der Wohnadresse beim Bundesasylamt - nicht merkwürdig, zumal dies lediglich eine Erklärung für die Abwesenheit des Pizzeriainhabers darstelle, inhaltlich aber keinerlei Auswirkungen auf den Fall des Beschwerdeführers habe.

2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 12. März 2002, Zl. 99/18/0043, mwH) fallen Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinn des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang von Gefälligkeitsdienst zu kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. So rechtfertigt etwa der Umstand der stundenweisen Aushilfe (in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb) eines Ausländers, der bei einem Arbeitgeber freies Quartier und freie Kost hat, für sich allein nicht die Annahme einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG. Auch die Mithilfe eines Dauergastes im Haushalt oder die Dienste eines Flüchtlings für Quartier und Kost können Gefälligkeitsdienste darstellen. Die Mithilfe eines Landsmannes oder die Dienste für eine ihm geleistete Gefälligkeit können Gefälligkeitsdienste darstellen. Bedenken sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll. Wesentlich ist in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung, wobei Freiwilligkeit in diesem Zusammenhang dann anzunehmen ist, wenn nicht versteckter oder offener Zwang vorliegt. Auf dem Boden dieser Rechtslage versagt das Vorbringen, der Beschwerdeführer hätte dem Pizzeriainhaber aus reiner Gefälligkeit ausgeholfen, schon deshalb, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass zwischen dem Beschwerdeführer und dem Inhaber der Pizzeria eine spezifische Bindung bestünde, die die Grundlage für einen solchen Gefälligkeitsdienst abgeben könnte.

Ferner kann im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Beweiswürdigung zukommenden Kontrolle (vgl. zur diesbezüglichen Prüfungsbefugnis insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 5. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053) der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie den Angaben des Beschwerdeführers, er hätte lediglich kurz aushelfen wollen, keinen Glauben schenkte. Diese Beweiswürdigung scheint aus folgenden Überlegungen schlüssig: Zum einen kann sie sich auf die unstrittigen im angefochtenen Bescheid näher dargestellten Umstände bei der Betretung des Beschwerdeführers am 16. April 2002 stützen; er stellte damals gerade Gefäße mit Thunfisch und geriebenem Käse aus der Küche in ein Kühlregal im Verkaufsraum und war dabei mit einer verschmutzten Arbeitshose, weißer Küchenschürze und Küchenschlapfen bekleidet. Zum anderen machten der Lokalinhaber und der Beschwerdeführer selbst unterschiedliche Angaben über die Tätigkeit des Beschwerdeführers. So gab der Lokalbesitzer bei der genannten Kontrolle an, dass der Beschwerdeführer das erste Mal im Lokal ausgeholfen habe, weil der Pizzakoch frei gehabt habe, am 26. April 2002 gab er hingegen gegenüber der Erstbehörde zu Protokoll, dass der Beschwerdeführer nicht in der Küche, sondern in der Schank gewesen sei, der Beschwerdeführer selbst gab am 18. April 2002 zu Protokoll, dass es in dem besagten Lokal einen eigenen Pizzakoch geben würde und er nur hätte helfen wollen, während er in seiner Berufung ausführte, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle der zuständige Koch nicht anwesend gewesen sei und er sich deshalb in der Pizzeria aufgehalten habe. Vor diesem Hintergrund spricht schließlich die vom Beschwerdeführer unbestritten verwendete Arbeitskleidung bei der Kontrolle auch für seine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des besagten Lokals. Da der Beschwerdeführer nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten am 16. April 2002 von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten wurde, ist auf dem Boden des Gesagten der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm § 36 Abs. 4 FrG als erfüllt anzusehen. Vor diesem Hintergrund gehen das gegen die Beweiswürdigung gerichtete Vorbringen des Beschwerdeführers sowie die Verfahrensrüge, die belangte Behörde habe den Sachverhalt bezüglich des Vorliegens des Tatbestandes des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG nicht hinreichend ermittelt und den angefochtenen Bescheid nicht ausreichend begründet, fehl.

Im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von entgegen den Regelungen des AuslBG erbrachter Arbeit ("Schwarzarbeit", vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. April 2004, Zl. 2004/18/0099, mwH) kann es nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall auch die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme für gerechtfertigt erachtete.

3. Die von der belangten Behörde im Grund des § 37 FrG getroffene Beurteilung lässt die Beschwerde unbekämpft. Auf der Grundlage der unbestrittenen maßgeblichen Feststellungen kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie aus den im angefochtenen Bescheid diesbezüglich angestellten Überlegungen die Erlassung des Aufenthaltsverbots als im Grund des § 37 Abs. 1 FrG dringend geboten erachtete und weiters die Auffassung vertrat, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers keinesfalls schwerer wögen als die gegenläufigen öffentlichen Interessen an der Erlassung der vorliegenden fremdenpolizeilichen Maßnahme (§ 37 Abs. 2 leg. cit.).

4. Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. Juni 2004