VwGH 2002/08/0040

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat am 23. Juni 1999 mit dem Beschwerdeführer eine Niederschrift betreffend die Nichtannahme bzw. das Nichtzustandekommen einer zugewiesenen Beschäftigung als Hilfsarbeiter beim Dienstgeber P. mit Arbeitsantritt am 7. Juni 1999 aufgenommen. Der Beschwerdeführer habe angegeben, die Beschäftigung nicht angenommen zu haben bzw. dass das Beschäftigungsverhältnis nicht zu Stande gekommen sei, da die Tätigkeit für ihn unzumutbar gewesen sei bzw. er den Weg zum Arbeitsplatz nicht schaffen könne. Unzumutbarkeit sei wegen Arthrose gegeben.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 7. Juli 1999 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer den Anspruch auf Notstandshilfe gemäß § 38 iVm § 10 AlVG für den Zeitraum vom 7. Juni 1999 bis 1. August 1999 verloren habe. Der angeführte Zeitraum verlängere sich um die in ihm liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen würde. Nachsicht werde nicht erteilt. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe die von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vermittelte zumutbare Beschäftigung bei dem Unternehmen P. ohne triftigen Grund nicht angenommen. Berücksichtigungswürdige Gründe für eine Nachsicht lägen nicht vor.

In seiner Berufung gegen diesen Bescheid führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, er habe die zugewiesene Beschäftigung bei dem Unternehmen P. nicht ohne triftigen Grund abgelehnt. Trotz seiner vom Amtsarzt bestätigten Einschränkungen habe er mit dem Unternehmen Kontakt aufgenommen und am 7. Juni 1999 wie vereinbart den Dienst angetreten. Obgleich schon die Anreise für den Beschwerdeführer körperlich beschwerlich und belastend gewesen sei, habe er die aufgetragene Arbeit, ein Auto zu reinigen, begonnen. Nach eineinhalb Stunden sei es ihm jedoch auf Grund der vorwiegend gebückten Tätigkeit und auf Grund der Enge des Innenraumes bei der bewegungsintensiven Arbeit sehr schlecht gegangen. Sowohl der Abteilungsleiter als auch der Projektleiter hätten erkannt, dass es ihm sehr schlecht gehe, und gemeinsam, auch wegen des langen Anreiseweges, sei das Dienstverhältnis in der Probezeit wieder beendet worden.

Die belangte Behörde hat eine Stellungnahme des Unternehmens P. vom 6. August 1999 eingeholt. Demnach habe der Beschwerdeführer am 7. Mai (richtig: Juni) 1999 pünktlich um 7.00 Uhr seine ihm zugewiesene Arbeit bei diesem Unternehmen begonnen. Nach ca. 20 Minuten habe er jedoch die Tätigkeit eingestellt. Als Grund habe er die vorwiegend gebückte Haltung bei der Innenreinigung eines Autos genannt. Bis etwa 7.45 Uhr habe der Beschwerdeführer gewartet und dann dem zuständigen leitenden Bediensteten nach dessen Eintreffen mitgeteilt, dass die Tätigkeit für ihn aus gesundheitlichen Gründen nicht zu leisten sei. Außerdem sei ihm der Anreiseweg nicht zumutbar. Mit dem Hinweis, dass er sofort einen Arzt aufsuchen und nicht mehr zu dem Unternehmen P. zurückkommen werde, habe er das Unternehmen verlassen.

Des Weiteren hat die belangte Behörde ein ärztliches Gutachten vom 25. November 1999 eingeholt, wonach der Beschwerdeführer an ausgeprägter Arthrose im linken Sprunggelenk leide. Schweres Heben ab 10 kg, Tragen ab 10 kg, Betätigung von Maschinen mit Fußbetrieb, Akkordarbeit und Arbeiten auf Leitern und Gerüsten seien zu vermeiden. Der Beschwerdeführer sei eingeschränkt arbeitsfähig, auch in der vorgesehenen Tätigkeit.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Die Ausschlussfrist wurde gemäß § 10 iVm § 38 AlVG für die Zeit vom 7. Juni 1999 bis 12. August 1999 verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, am 28. April 1999 sei dem Beschwerdeführer von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Beschäftigung als Hilfsarbeiter beim Unternehmen P. mit Arbeitsantritt am 7. Juni 1999 und einer zumindest kollektivvertraglichen Entlohnung zugewiesen worden. Am 28. Mai 1999 sei nach Rücksprache mit dem zuständigen Abteilungsleiter des Unternehmens P. festgestellt worden, dass sich der Beschwerdeführer vorgestellt habe und die Arbeitsaufnahme für 7. Juni 1999 vereinbart worden sei. Am 7. Juni 1999 habe der zuständige Abteilungsleiter des Unternehmens P. dem Arbeitsmarktservice telefonisch mitgeteilt, dass der Berufungswerber eineinhalb Stunden nach Dienstantritt das Dienstverhältnis wieder beendet habe, da ihm die Arbeit zu schwer sei. Der Berufungswerber hätte ein Auto aussaugen sollen. Am 8. Juni 1999 habe der Beschwerdeführer telefonisch bekannt gegeben, dass er die aufgetragene Arbeit nicht hätte ausführen können, da ihm der Weg zur Arbeit zu beschwerlich sei und er sich außerdem ab 8. Juni 1999 im Krankenstand befinde. Die zugewiesene Beschäftigung sei jedoch sowohl in gesundheitlicher Hinsicht als auch im Hinblick auf den Weg zur Arbeitsstelle zumutbar gewesen. Der Hinweis des Beschwerdeführers, einen Arzt aufzusuchen und sodann die Beschäftigung nicht mehr auszuführen, habe den potenziellen Arbeitgeber von der Einstellung bzw. Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers abgebracht. Der Beschwerdeführer hätte die Verpflichtung gehabt, nach Beendigung des Krankenstandes (am 23. Juni 1999) wieder bei dem Unternehmen P. vorzusprechen, um die Tätigkeit aufzunehmen. Da er nach Beendigung des Krankenstandes nicht vorgesprochen habe, habe er die mögliche Beschäftigung durch Untätigkeit vereitelt. Das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses sei dem Beschwerdeführer anzulasten. Er habe den Tatbestand der Vereitelung gemäß § 10 Abs. 1 erster Satz AlVG verwirklicht, der den Verlust des Anspruches auf Notstandshilfe für acht Wochen rechtfertige. Dies deshalb, da bereits mit rechtskräftigem Bescheid vom 24. September 1999 die Verhängung einer Ausschlussfrist für die Zeit vom 17. März bis 27. April 1999 ausgesprochen worden sei. Da der Beschwerdeführer vom 8. Juni 1999 bis 18. Juni 1999 im Krankengeldbezug gestanden sei, sei die Zeit des Anspruchsverlustes um diese Tage verlängert worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt, dass die belangte Behörde trotz ihrer Feststellung, dass er die Beschäftigung aufgenommen habe, von der Verwirklichung des Vereitelungstatbestandes des § 10 Abs. 1 AlVG ausgegangen sei. Im vorliegenden Fall sei jedoch jedenfalls ein Beschäftigungsverhältnis von kurzer Dauer zu Stande gekommen.

Die maßgebenden Bestimmungen des Art. II Abschnitt 1 AlVG unter der Abschnittsbezeichnung "Arbeitslosengeld", die gemäß § 38 AlVG auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden sind, lauten (§ 9 idF BGBl. Nr. 314/1994, § 10 idF BGBl. Nr. 201/1996 und § 12 idF BGBl. I Nr. 148/1998):

"Arbeitswilligkeit

§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist,

• eine durch die regionale Geschäftsstelle vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder
• sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- und umschulen zu lassen oder
• an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen oder
• von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und
• auch sonst alle gebotenen Anstrengungen von sich aus unternimmt, eine Beschäftigung zu erlangen, soweit ihm dies nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.

(2) Zumutbar ist eine Beschäftigung, die den körperlichen Fähigkeiten des Arbeitslosen angemessen ist, seine Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist und dem Arbeitslosen eine künftige Verwendung in seinem Beruf nicht wesentlich erschwert. Die letzte Voraussetzung bleibt bei der Beurteilung, ob die Beschäftigung zumutbar ist, außer Betracht, wenn der Anspruch auf den Bezug des Arbeitslosengeldes erschöpft ist und keine Aussicht besteht, daß der Arbeitslose in absehbarer Zeit in seinem Beruf eine Beschäftigung findet.

(3) Eine Beschäftigung außerhalb des Wohn- oder Aufenthaltsortes des Arbeitslosen ist zumutbar, wenn hiedurch die Versorgung seiner Familienangehörigen, zu deren Unterhalt er verpflichtet ist, nicht gefährdet wird und am Orte der Beschäftigung, wenn eine tägliche Rückkehr an den Wohnort nicht möglich ist, entsprechende Unterkunftsmöglichkeiten bestehen.

...

§ 10. (1) Wenn der Arbeitslose

- sich weigert, eine ihm von der regionalen Geschäftsstelle zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt,

...

verliert er für die Dauer der Weigerung, jedenfalls aber für die Dauer der auf die Weigerung folgenden sechs Wochen, den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Liegt im Zeitraum eines Jahres vor dem Beginn eines Anspruchsverlustes bereits ein früherer Anspruchsverlust, so beträgt der im ersten Satz genannte Zeitraum acht Wochen. Die Zeiten des Anspruchsverlustes verlängern sich um die in ihnen liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen wurde.

(2) Der Ausschluß vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie zB Aufnahme einer anderen Beschäftigung, ganz oder teilweise nachzusehen. Vor dieser Nachsicht sowie vor Erlassung einer Entscheidung gemäß Abs. 1 ist der Regionalbeirat anzuhören.

§ 11. Arbeitslose, deren Dienstverhältnis infolge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig ohne triftigen Grund gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. § 10 Abs. 2 gilt sinngemäß.

Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

...

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

1. a) wer in einem Dienstverhältnis steht;
2. b) wer selbständig erwerbstätig ist;
3. c) wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

   d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder tätig ist;

   e) wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

   f) wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang - so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt - ausgebildet wird oder, ohne daß ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

   g) wer an mehr als 16 Tagen im Kalendermonat vorübergehend erwerbstätig ist oder aus vorübergehender Erwerbstätigkeit im Kalendermonat ein Nettoeinkommen (§ 21a Abs. 2) erzielt, welches den Höchstbetrag (das ist der mit der Anzahl der Tage im Kalendermonat vervielfachte tägliche Grundbetrag des Arbeitslosengeldes in der höchsten Lohnklasse zuzüglich der Hälfte des der Geringfügigkeitsgrenze für den Kalendermonat gemäß § 5 Abs. 2 ASVG entsprechenden Betrages, bei Anspruch auf Familienzuschläge überdies zuzüglich den mit der Anzahl der Tage im Kalendermonat vervielfachten, ohne Anrechnung gemäß § 20 Abs. 5 erster und zweiter Satz gebührenden Familienzuschlägen) übersteigt, für diesen Kalendermonat;

1. h) ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;
2. i) wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

   ...

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

b) wer einen land(forst)wirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, dessen Einheitswert 60 000 S nicht übersteigt;

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde;

e) wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

..."

Für die Beantwortung der Frage, wer als arbeitslos im Sinne des § 10 und des § 11 AlVG gilt, ist somit die Definition des § 12 AlVG maßgebend. Diese Bestimmung steht im selben Abschnitt des Gesetzes in unmittelbarem systematischen Zusammenhang mit den §§ 10 und 11 AlVG. Die Heranziehung des § 11 AlVG setzt voraus, dass Arbeitslosigkeit erst durch die Beendigung bzw. Lösung eines Dienstverhältnisses entstanden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. September 2000, Zl. 2000/19/0052), während dieses Dienstverhältnisses also nicht bestanden hat.

Wie sich aus § 12 Abs. 3 und 6 AlVG ergibt, bewirkt nicht jedes Dienstverhältnis, dass Arbeitslosigkeit nicht vorliegt. § 12 Abs. 3 lit. g und i sowie Abs. 6 lit. a AlVG zeigen, dass ein Dienstverhältnis eine gewisse Dichte in zeitlicher und einkommensmäßiger Hinsicht erreichen muss, um Arbeitslosigkeit auszuschließen. Die lit. a des § 12 Abs. 3 AlVG, wonach eine Person nicht als arbeitslos gilt, wenn sie in einem Dienstverhältnis steht, ist jedenfalls nur im Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des § 12 AlVG zu lesen.

Dies führt zu dem Ergebnis, dass entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht jedes Dienstverhältnis bereits mit seinem Antritt die Arbeitslosigkeit beendet und in weiterer Konsequenz die Anwendbarkeit des § 11 AlVG (und nicht des § 10 AlVG) bewirkt. Die Abgrenzung zwischen § 10 und § 11 AlVG ist vielmehr danach zu treffen, ob die Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG unterbrochen wurde oder nicht. Bei ungeachtet des Antrittes einer Beschäftigung auf Grund deren alsbaldiger Beendigung nicht unterbrochener Arbeitslosigkeit hat gegebenenfalls § 10 AlVG zur Anwendung zu kommen, sonst § 11 AlVG.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die ihm zugewiesene Beschäftigung angenommen und zunächst auch tatsächlich angetreten hat.

Für die Beurteilung, ob die Arbeitslosigkeit dadurch unterbrochen worden ist, hätte es jedoch weiterer Feststellungen bedurft. Der Beschwerdeführer geht in der Beschwerde davon aus, er habe das Dienstverhältnis noch am ersten Tag der Beschäftigung beendet. Die belangte Behörde legt in ihrer Bescheidbegründung hingegen dar, dass das Dienstverhältnis infolge Krankenstandes nicht geendet habe und der Beschwerdeführer nach Beendigung seines Krankenstandes die Verpflichtung gehabt hätte, wieder bei dem Unternehmen P. vorzusprechen, um die Tätigkeit aufzunehmen. Da er nach Beendigung des Krankenstandes nicht vorgesprochen habe, habe er die mögliche Beschäftigung durch Untätigkeit vereitelt. Wenngleich sich die zuletzt genannten Passagen aus der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht darauf beziehen können, ob überhaupt ein Dienstverhältnis zustande gekommen ist, sondern nur darauf, ob im vorliegenden Fall § 10 oder § 11 AlVG heranziehbar ist, wird doch deutlich, dass die Dauer der Beschäftigung ungeklärt ist. Nicht festgestellt wurde außerdem, welches Einkommen der Beschwerdeführer aus der in Frage stehenden Tätigkeit allenfalls erzielt hat.

Da die belangte Behörde verkannt hat, dass es im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen § 10 und § 11 AlVG sowohl auf die Dauer der Beschäftigung als auch auf das erzielte Einkommen ankommt, und daher diesbezüglich entsprechende Feststellungen an Hand der dafür maßgeblichen Bestimmungen des § 12 Abs. 3 und 6 AlVG nicht getroffen hat, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Im Übrigen rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass hinsichtlich der von ihm in Frage gestellten Zumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung von der belangten Behörde keine klaren Feststellungen getroffen wurden. Dem ärztlichen Gutachten vom 25. November 1999 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der vorgesehenen Tätigkeit nur eingeschränkt arbeitsfähig ist, ohne dass dies näher erläutert würde. Eine Beschäftigung ist aber u.a. nur dann zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers angemessen ist und seine Gesundheit nicht gefährdet. Ob in diesem Sinne eine geeignete Zuweisung erfolgt ist, steht nach der Aktenlage nicht fest.

Von einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Umrechnung der entrichteten Stempelgebühren gründet sich auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Euro-Gesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 15. Mai 2002