VwGH 96/08/0384

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen von 12.500.- S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin absolvierte im Zuge ihres Medizinstudiums eine gemäß den gesetzlichen Bestimmungen über die Studienrichtung Medizin vorgeschriebene Pflichtfamulatur vom 1. bis 23. Juli 1991 im Allgemeinen öffentlichen Krankenhaus der Barmherzigen Schwestern vom Heiligen Kreuz in W. Für dieses Praktikum bezog die Beschwerdeführerin weder ein Gehalt noch einen Aufwandersatz. Zu Mittag erhielt sie im Spital jeweils ein Gratisessen. Wegen eines Unfalls am 23. Juli 1991, bei dem die Beschwerdeführerin schwere Schädelverletzungen erlitten hat, konnte sie ihr Praktikum nicht fortsetzen. Das wegen Gewährung einer Unfallrente von der Beschwerdeführerin angestrengte Verfahren hat das Landesgericht Wels als Arbeits- und Sozialgericht zur Entscheidung über die Vorfrage des auf die Beschwerdeführerin zum Unfallszeitpunkt anzuwendenden Pflichtversicherungsverhältnisses unterbrochen und bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse die Einleitung des entsprechenden Feststellungsverfahrens angeregt.

Mit Bescheid vom 26. Juli 1995 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Famulantin im genannten Krankenhaus vom 1. bis 23. Juli 1991 infolge Geringfügigkeit der erhaltenen Bezüge gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 ASVG von der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) ausgenommen gewesen sei. Als Begründung wurde angeführt, dass Schüler und Studenten, die eine im Lehrplan bzw. in der Studienordnung vorgeschriebene oder übliche Tätigkeit nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses ausübten (§ 4 Abs. 1 Z 11 ASVG) der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nur dann unterlägen, wenn die für die praktische Tätigkeit gewährten Bezüge die jeweils geltenden Geringfügigkeitsgrenzen gemäß § 5 Abs. 2 ASVG überstiegen. Zu den im Beschwerdefall in Frage stehenden Bestimmungen der 49. ASVG-Novelle, BGBl. 1990/294, zitierte die Gebietskrankenkasse aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage:

"Schüler oder Studenten sind auch während der im Lehrplan oder in der Studienordnung vorgeschriebenen praktischen Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. h oder lit. i ASVG in der Unfallversicherung teilversichert. Üben sie jedoch diese praktische Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt aus, sind sie Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne und daher gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vollversichert. Dies führt in der Praxis zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Unterscheidung der Ferialpraktikanten hinsichtlich ihrer Versicherungspflicht; wenn zwei Ferialpraktikanten die gleiche oder eine ähnliche praktische Tätigkeit ausüben, kann es dazu kommen, dass der eine Ferialpraktikant nur teilversichert und der andere vollversichert ist. Durch den vorliegenden Novellierungsvorschlag ... soll nun für alle Ferialpraktikanten eine Vollversicherung geschaffen werden, ausgenommen jene, die für ihre praktische Tätigkeit tatsächlich ein unterhalb der Geringfügigkeitsgrenzen (§ 5 Abs. 2 ASVG) liegendes Entgelt erhalten" (1277 der Beilagen zu den Stenografischen Protokollen des Nationalrates XVII. GP).

Die Beschwerdeführerin habe als Sachbezug ein Mittagessen pro Arbeitstag erhalten, woraus sich für den Zeitraum vom

1. bis 23. Juli 1991 eine unter den für dieses Jahr geltenden Geringfügigkeitsgrenzen liegende Beitragsgrundlage von S 480,-- ergäbe. Die für die Vollversicherung relevanten Geringfügigkeitsgrenzen seien daher nicht überschritten worden, weshalb dafür auch keine Versicherungspflicht bestünde.

Dem dagegen erhobenen Einspruch gab der Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 7. Februar 1996 keine Folge und begründete diese Entscheidung im Wesentlichen wie die Behörde erster Instanz.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich keine Folge und beurteilte die eingangs wiedergegebenen Feststellungen dahin, dass eine von der Vollversicherung ausgenommene geringfügige Beschäftigung vorliege. Die Regelung des § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG in der Fassung der 49. Novelle sei so zu verstehen, dass Ferialpraktikanten im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG dann von der Vollversicherung ausgenommen seien, wenn sie als geringfügig beschäftigt nach § 5 Abs. 2 ASVG anzusehen seien, unabhängig davon, ob sie ihre Tätigkeit im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und 2 ASVG ausübten. Sowohl die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur 49. Novelle zum ASVG als auch die Gesetzessystematik sprächen für ein solches Verständnis dieser Bestimmungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete ebenso wie das mitbeteiligte Arbeitsmarktservice eine Gegenschrift und beantragt die Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für die Beurteilung des Beschwerdefalles maßgebenden Bestimmungen des ASVG in der Fassung der 49. Novelle, BGBl. 1990/294, wobei die Neuregelungen unterstrichen sind, lauten auszugsweise: (Unterstreichungen nicht im Original)

"Vollversicherung

§ 4.(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge);

...

7. die Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen;

...

11. Schüler und Studenten (§ 8 Abs. 1 Z 3 lit. h und i), die eine im Rahmen des Lehrplanes bzw. der Studienordnung vorgeschriebene oder übliche praktische Tätigkeit ausüben, wenn diese Tätigkeit nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses ausgeübt wird.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5.(1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind unbeschadet

einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

...

2. Dienstnehmer, ihnen gemäß § 4 Abs. 1 Z 6 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie Personen gemäß § 4 Abs. 1 Z 11 hinsichtlich einer Beschäftigung, die nach Abs. 2 als geringfügig anzusehen ist;

...

(2) Eine Beschäftigung gilt als geringfügig im Sinne des Abs. 1 Z 2,

...

b) wenn sie für mindestens eine Woche oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und dem Dienstnehmer ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitstage als wöchentliches Entgelt höchstens S 520,-- oder als monatliches Entgelt höchstens S 2.261,-- gebührt,

...

Sonstige Teilversicherung

§ 8.(1) Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen

sind überdies auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert

(teilversichert):

...

3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):

...

1. h) Schüler an Schulen ...
2. i) Personen im Sinne des § 1 Abs. 1 lit. a bis f des Studienförderungsgesetzes 1983, BGBl. Nr. 436, die im Rahmen des für die betreffende Studienart vorgeschriebenen normalen Studienganges inskribiert sind, ... .

   Allgemeine Beitragsgrundlage, Entgelt

   § 44.(1) Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:

   1. bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6;

   2. bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§ 4 Abs. 1 Z 4 und 5), und bei den nach § 4 Abs. 1 Z 9 Pflichtversicherten die Bezüge, die der Versicherte vom Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung erfolgt, bzw. von der Entwicklungshilfeorganisation für die Dauer der Beschäftigung oder Ausbildung erhält, ferner bei den nach § 4 Abs. 1 Z 11 Pflichtversicherten die Bezüge, die der Versicherte für die Dauer der Tätigkeit erhält;

   ... .

(4) Zur allgemeinen Beitragsgrundlage gehören bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§4 Abs. 1 Z 4 und 5) und bei den öffentlichen Verwaltern (§ 4 Abs. 3 Z 8) nicht Bezüge im Sinne des § 49 Abs. 3 und 4.

Entgelt

§ 49.(1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)Verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)Verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

...

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

...

12. freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinem Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt;

..."

Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG erwähne nicht Tätigkeiten gemäß § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG, sondern Personen. Diese sollten hinsichtlich einer Beschäftigung, die nach Abs. 2 als geringfügig anzusehen ist, ausgenommen sein. Die Beschwerdeführerin habe aber keine Beschäftigung, sondern eine im Rahmen der Studienordnung vorgeschriebene praktische Tätigkeit ausgeübt. Das Wort "Beschäftigung" sei im Sinne von Dienstverhältnis zu verstehen.

§ 5 Abs. 2 ASVG beziehe sich nämlich nur auf Dienstnehmer. Aus dem Einleitungssatz des § 5 Abs. 2 und den lit. a bis c dieser Gesetzesstelle, die nur von Dienstnehmern spreche, ergebe sich sohin eindeutig, dass Personen gemäß § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG nur dann von der Vollversicherung ausgenommen seien, wenn sie ihm Rahmen eines Dienstverhältnisses eine Beschäftigung ausübten, die als geringfügig anzusehen sei. Da aber gerade die Famulatur im vorliegenden Fall nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt worden sei, gelte § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG uneingeschränkt und es bestehe Vollversicherung nach dieser Gesetzesstelle. Eine andere Auslegung erscheine sachlich nicht gerecht und würde zum unhaltbaren Ergebnis führen, dass die Beschwerdeführerin ohne Mittagessen vollversichert gewesen wäre, durch die Verabreichung des Mittagessens aber von der Vollversicherung ausgenommen worden sei. Da § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG Dienstnehmereigenschaft ausschließe, hingegen § 5 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG Dienstnehmereigenschaft voraussetze, sei diese Ausnahmebestimmung im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weshalb die belangte Behörde das Vorliegen einer Vollversicherung hätten feststellen müssen.

Dem näheren Eingehen auf die Rechtsfrage seien folgende Überlegungen vorangestellt:

Auf Grund der genannten Novelle sind Schüler und Studenten, die eine im Rahmen des Lehrplanes bzw. der Studienordnung vorgeschriebene oder übliche praktische Tätigkeit ausüben, nur dann nach § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG vollversichert, wenn diese Tätigkeit nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses ausgeübt wird, das heißt wenn sie nicht auf Grund dieser Tätigkeit schon nach § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 oder nach § 4 Abs. 1 Z 2 ASVG vollversichert sind. Der Gesetzgeber geht daher auch nach dieser Novelle ebenso wie vorher davon aus, dass die nun im § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG genannten Personen in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG stehen können, aber nicht müssen (vgl. dazu das Erkenntnis vom 12. Dezember 1995, 93/08/0256). Gemäß § 12 des Gesetzes über die Studienrichtung Medizin, BGBl. 123/1973, ist die Pflichtfamulatur als Vorbereitung auf die praktisch-ärztliche Tätigkeit abzuleisten und somit Voraussetzung für den Studienabschluss. Die Abgrenzung eines Ausbildungsverhältnisses von einem Beschäftigungsverhältnis iS des § 4 Abs. 2 ASVG erfolgt jedoch nicht in der Weise dass die Gewährung von jeder Art von Entgelt im Ausbildungsverhältnis die Tätigkeit automatisch zu einem Beschäftigungsverhältnis iS des § 4 Abs. 2 ASVG werden ließe. Es ist vielmehr unabhängig von der Frage der Entgeltlichkeit zunächst zwischen einem Beschäftigungsverhältnis und einem Ausbildungsverhältnis zu unterscheiden, wobei die Kriterien der Abgrenzung in der Regel jenen entsprechen, die der Verwaltungsgerichtshof zur vergleichbaren Abgrenzung bei Ferialpraktikanten (mit zT geringfügigen Entgelten) entwickelt hat (vgl. dazu vor allem die Erkenntnisse vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A, vom 31. Jänner 1995, Zl. 93/08/0150, und vom 12. Dezember 1995, Zl. 93/08/0256).

Die belangte Behörde war der Untersuchung über diese Frage aber insoweit enthoben, als sie davon ausging, dass die Beschwerdeführerin - sei es in einem Ausbildungs- sei es in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG - ein Entgeld bezogen hat und dieses Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze nicht überstiegen hat. Für diesen Fall sind nämlich gem. § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG sowohl Dienstnehmer als auch Personen in Ausbildung iS des § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG von der Vollversicherungspflicht ausgenommen und nur teilversichert.

Die belangte Behörde ist aber rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ein im hier maßgebenden Zusammenhang relevantes Entgeld bezogen hat.

Schon in ihrer Berufung verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass die im Rahmen einer solchen Tätigkeit im Krankenhaus gewährte Verpflegung keine geringfügige Beschäftigung (gemeint:

dass die Verpflegung für sich allein eine Beschäftigung nicht zu einer entgeltlichen iSd § 4 Abs. 2 ASVG mache) begründen könne. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass ein vom Dienstgeber freiwillig gewährtes Mittagessen - für einen darauf gerichteten Anspruch der Beschwerdeführerin bieten die Feststellungen keinen Anhaltspunkt - nicht als Entgelt (aus einem Dienst- oder Lehrverhältnis) gilt (§ 49 Abs. 3 Z 12 ASVG). Das Entgelt wiederum bildet - ebenso wie die Bezüge eines gemäß § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG Tätigen - die Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge für Pflichtversicherte (§ 44 Abs 1 Z 1 und 2 ASVG). Nun gehört aber bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 ASVG Pflichtversicherten das vom Dienstgeber freiwillig gewährte Mittagessen ebenfalls nicht zur allgemeinen Beitragsgrundlage (§ 44 Abs. 4 ASVG). Mit letzterer Bestimmung sollte klargestellt werden, dass solche Zuwendungen auch bei Personen, die nicht als Entgeltsempfänger im Sinne des § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG gelten (im Ausbildungsverhältnis stehende Personen, öffentliche Verwalter) nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen werden (vgl. die EB zur Regierungsvorlage für die Stammfassung des ASVG 599 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates VII. GP.). Von den in Ausbildung stehenden Personen wurden zunächst jene mit Hochschulbildung erfasst, die zum Zweck der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen Beruf nach Abschluss dieser Hochschulbildung beschäftigt werden, jedoch noch nicht in einem anerkannten Dienst- oder Lehrverhältnis stehen, insbesondere auch die in Ausbildung stehenden Ärzte (vgl. 599 aaO).

Durch die 49.ASVG-Novelle hat der Gesetzgeber den Kreis der Vollversicherten unter anderem auch auf jene Studenten ausgedehnt, die eine für den Studienabschluss vorgeschriebene Tätigkeit ausüben; solche Beschäftigungen somit den postpromotionellen Ausbildungsverhältnissen gleichgestellt.

Es kann nun für die Frage der Berücksichtigung des freiwillig im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses gewährten Mittagessens als Arbeitsverdienst für die allgemeine Beitragsgrundlage keinen Unterschied machen, ob der Versicherte einen solchen Bezug im Rahmen einer für den Studienabschluss oder für die Berufsausübung vorgeschriebenen Tätigkeit erhält, zumal der Gesetzgeber für beide Gruppen den selben Zweck mit der Einbeziehung in die Vollversicherung verfolgt. Für dieses Verständnis spricht auch die systematische Einordnung der letzten beiden Halbsätze im § 44 Abs. 1 Z 2 ASVG durch die 49.Novelle, weil in der selben Ziffer die Bezüge der in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten genannt sind, ein unmittelbarer Zusammenhang somit gegeben ist. Es besteht daher keine sachliche Rechtfertigung, die Bezüge der in § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG genannten Personen bei der Bildung der Bemessungsgrundlage anders zu behandeln als die Bezüge der in Z 4 (und 5) genannten Personen. Eine entsprechende Ergänzung des § 44 Abs. 4 ASVG unterblieb offenbar versehentlich, sodass der (auch aus gleichheitsrechtlichen Gründen gebotenen) analogen Anwendung dieser Bestimmung auf Bezüge der im § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG genannten Studenten keine Bedenken entgegen stehen. Nach dem Gesagten fällt das der Beschwerdeführerin während ihrer Pflichtfamulatur verabreichte Mittagessen nicht unter den Entgelts- bzw. Bezugsbegriff, weshalb auch kein geringfügig entlohntes Ausbildungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 11 iVm § 5 Abs. 2 ASVG vorliegen kann, weil dieses ein Entgelt iSd § 44 ASVG voraussetzt.

Ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Bei diesem Ergebnis muss nicht untersucht werden, ob das vom Gesetzgeber hinsichtlich der Ausbildungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG offenbar intendierte Ergebnis einer Vollversicherung bei unentgeltlichen und bei höher als geringfügig entlohnten Beschäftigungen, und einer bloßen Teilversicherung bei geringfügiger Entlohnung einer Prüfung unter gleichheitsrechtlichen Aspekten standzuhalten vermöchte. Die Einbeziehung auch unentgeltlicher Tätigkeiten in die Vollversicherung ergibt sich nicht zuletzt aus den Regelungen über die allgemeine Beitragsgrundlage, die als täglichen Arbeitsverdienst bei Pflichtversicherten, die kein Entgelt oder keine Bezüge für eine Tätigkeit iSd § 4 Abs. 1 Z 11 ASVG erhalten, einem im Gesetz genannten Betrag vorsehen (§ 44 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 6 lit. b). Auch verlangt die Bestimmung des § 4 Abs. 1 Z 11 für die Vollversicherung keine entgeltliche Tätigkeit.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, nach der für den Schriftsatzaufwand ein Pauschalbetrag von 12.500.- S zusteht, indem die Umsatzsteuer bereits enthalten ist. Das Mehrbegehren war daher abzuweisen.

Wien, am 30. Mai 2001