VwGH 96/13/0181

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die beschwerdeführende GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 13. Jänner 1989 gegründet. Das Einzelunternehmen des Gesellschafters Gerhard K., der zu 90 % an der GmbH beteiligt und deren Geschäftsführer ist, wurde zum 1. Februar 1989 in die GmbH eingebracht. Gegenstand des Unternehmens ist die Gebäudereinigung.

Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung wurde festgestellt, daß die Beschwerdeführerin für das Streitjahr an Johann D. geleistete Provisionen in Höhe von S 296.400,-- als Betriebsausgaben geltend gemacht hatte. Hiezu wurden folgende Feststellungen getroffen:

Mit Schreiben des Gerhard K. vom 5. November 1987 und vom 15. Dezember 1987 wurden an "Breiteneder zu Hd. Herrn Kleedorfer" Offerte betreffend eine "tägliche Unterhaltsreinigung" eines Einkaufszentrums in Brunn am Gebirge gelegt. Mit einem Schreiben vom 21. Dezember 1987 wurde von Gerhard K. an das Dogro Einkaufszentrum in Brunn am Gebirge ein Anbot über einen "Caddie-Einsammeldienst" gelegt.

Mit einer Urkunde vom 14. September 1988 wurde zwischen der Dogro C+C Abholgroßmarkt F.M. Zumtobel Gesellschaft m.b.H.& Co und Gerhard K. eine Vereinbarung über Reinigung von Großmärkten in Brunn am Gebirge und in Graz abgeschlossen.

Mit Rechnungen vom 5. Oktober 1988 und vom 30.November 1988 machte Johann D. gegenüber Gerhard K. eine Provision für die Vermittlung des Reinigungsauftrages bei der "Fa. Dogro" in Brunn am Gebirge und in Graz geltend. Weiters legte Johann D. gegenüber Gerhard K. bzw. der Beschwerdeführerin am 14. März 1989 und am 24. Juli 1989 Rechnung über Vermittlungsprovisionen betreffend Reinigungsaufträge Dogro Alterlaa und Dogro Wiener Neustadt vor. Außerdem stellte der Prüfer Rechnungen des Johann D. an Gerhard K. über Reinigungsmittel und alkoholische Getränke fest.

Auf eine entsprechende Anfrage des Prüfers gab die F.M.Zumtobel GmbH mit Schreiben vom 10.März 1992 bekannt, es sei nicht mehr eruierbar, auf welche Weise der Geschäftskontakt zu Gerhard K. zustande gekommen sei. Es erscheine wenig plausibel, daß das Unternehmen durch einen Vermittler angeboten worden sei. Für Dogro sei Friedrich Kleedorfer in Wien tätig gewesen.

Bei einer Einvernahme als Auskunftsperson gab Friedrich Kleedorfer am 24. April 1992 an, er habe als Leiter der Haustechnik für die Dogromärkte Anbote von verschiedenen Reinigungsunternehmen eingeholt. Auf die "Fa. K." habe ihn Magda Pflanzer aufmerksam gemacht. Da Gerhard K. das billigste Anbot erstellt habe, habe dieser den Vertrag erhalten. Dies sei vom damaligen Geschäftsführer Walter Mengue, der zur Zeit in Deutschland sei, entschieden worden. Von einer Vermittlung durch Johann D. wisse er nichts. Johann D. sei ihm nicht bekannt.

Nach einem Aktenvermerk des Prüfers über ein Telefongespräch mit Magda Pflanzer vom 5. Mai 1992 bestätigte diese, die Fa K. gegenüber Friedrich Kleedorfer benannt zu haben. Johann D. kenne sie nicht. Sie habe diesen Namen noch nie gehört.

Bei der Schlußbesprechung am 12. Juni 1992 legte der Geschäftsführer Gerhard K. Anbote der Concentra KG zum Beweis dafür vor, daß er ein teureres Anbot gelegt habe und dennoch den Auftrag erhalten habe.

In den Verwaltungsakten befindet sich weiters eine mit Johann D. und Edith D. am 7. März 1990 von Organen des Finanzamtes für Körperschaften aufgenommene Niederschrift , worin von den angeführten Auskunftspersonen angegeben wurde, von Johannn D. seien blanko unterschriebene Ausgangsrechnungen (die unter anderem bei der Firma Concentra aufgefunden worden seien) vorbereitet worden. Diese Rechnungen seien mit der Buchhaltung gestohlen worden.

In einer von Organen des Finanzamtes Scheibbs aufgenommenen Niederschrift gab Edith D. am 17. April 1991 an, sie habe nach dem Tod ihres Mannes am 9. Mai 1990 für verschiedene Unternehmen wie ihr Mann Rechnungen ausgestellt. Außer dem Schreiben der Rechnungen habe sie keine Leistungen erbracht. In einer weiteren Niederschrift vom 27. Juni 1991 gab Edith D. an, ihr Mann Johann D. habe sich mit dem Verkauf von Reinigungsmitteln an verschiedene Gebäudereinigungsfirmen beschäftigt. Im Monat seien Umsätze von S 10.000,-- bis 12.000,-- erzielt worden. Auf Befragen gab Edith D. zehn Reinigungsunternehmen, darunter Concentra und Gerhard K., an für die Johann D. Rechnungen ohne Erbringen der darin bezeichneten Leistung ausgestellt hatte. Auf eine entsprechende Frage gab Edith D. an, ihr Ehemann habe von der Ausstellung solcher Rechnungen jahrelang neben der geringfügigen Handelstätigkeit mit Reinigungsmitteln sehr gut gelebt.

Nach einem gerichtspsychiatrischen Gutachten vom 11. Dezember 1987 entsprach das psychische Befinden des Johann D. im Zeitraum der gerichtshängigen strafbaren Handlungen einer schweren, einer Geisteskrankheit gleichwertigen seelischen Störung. Eine Besserung des psychischen Befindens sei nicht mehr zu erwarten. In den Akten befindet sich weiters ein gerichtsmedizinisches Gutachten vom 5. Dezember 1988, wonach Johann D. beide Zentralsymptome paranoiden Wahndenkens aufweise. Es bestehe bei ihm ein paranoides Zustandsbild.

Der Prüfer behandelte die als Betriebsausgaben abgezogenen Provisionszahlungen einschließlich der Vorsteuerbeträge als verdeckte Gewinnausschüttungen. Bei der Ermittlung der Umsatzsteuer wurden die Vorsteuerbeträge nicht berücksichtigt.

Gegen die nach der Betriebsprüfung erlassenen Abgabenbescheide für 1989 wurde Berufung erhoben. In der Begründung wurde ausgeführt, im Herbst 1987 habe Gerhard K. von Magda Pflanzer den Hinweis erhalten, daß in Brunn am Gebirge von einer "Firma Breiteneder" ein Betriebsgebäude errichtet werde und in diesem Gebäude Reinigungsarbeiten anfallen würden. Der Mitarbeiter Franz Beranek habe Gerhard K. erklärt, es habe keinen Sinn, ein Anbot zu legen, weil das Unternehmen viel zu klein für eine derartige Vertragsbeziehung sei. Hiefür werde Franz Beranek als Zeuge beantragt. Gerhard K. habe dann Anfang November 1987 ein erstes Anbot an die "Firma Breiteneder" gelegt. Im Dezember 1987 habe Johann D. Gerhard K. darauf hingewiesen, daß er Betreiber des Marktes in Brunn am Gebirge "Dogro" sein würde. Er habe angefügt, daß er hier Hilfestellung leisten könne. Gerhard K. sei gerne bereit gewesen, sich helfen zu lassen und habe D. als Provision einen Netto-Monatsbetrag zugesagt. Davon habe Gerhard K. seiner Frau Brigitte K. und seinem Steuerberater Hans Kraichich Mitteilung gemacht. Die Beschwerdeführerin beantragte die Vernehmung von Brigitte K. und Hans Kraichich als Zeugen.

Nach den weiteren Berufungsausführungen sei bereits am 21. Dezember 1987 ein Vertrag abgeschlossen worden. Die Beschwerdeführerin sei nicht einmal Bestbieter gewesen. Das Konkurrenzanbot der Firma Concentra sei besser gewesen. Die Provisionsflüsse seien durch die Zahlungsmodalitäten, insbesondere die Zahlung mit Scheck nachweisbar.

In einem Schreiben der belangten Behörde vom 18. April 1996 wurde der Beschwerdeführerin das Ermittlungsergebnis vorgehalten. Die belangte Behörde vertrat die Auffassung, daß die Einvernahme der namhaft gemachten Zeugen Franz Beranek, Brigitta K. und Hans Kraichich entbehrlich sei, weil die Zeugen nur vom Hörensagen bestätigen könnten, daß Johann D. sich erboten habe, vermittelnd einzugreifen. Gleichzeitig wurde ein Termin für die Einvernahme der Zeugen bekanntgegeben und die Beschwerdeführerin ersucht, die Zeugen dazu "stellig" zu machen. Nach telefonischer Vereinbarung und schriftlicher Bestätigung erschienen schließlich am 21. Mai 1996 Gerhard K., Franz Beranek und Hans Kraichich, über deren Einvernahme eine (gemeinsame) Niederschrift aufgenommen wurde. Danach habe Friedrich Kleedorfer die Anbote eingeholt. Die ersten Anbote seien an "Breiteneder" gerichtet gewesen, weil "Dogro" den Anbietern nicht bekannt gewesen sei. Edith D. sei nie in den Geschäftsräumen der Beschwerdeführerin gewesen. Sie habe immer im Auto oder in einem Gasthaus gewartet. Hans Kraichich habe weder Johann D. noch Edith D. gekannt. Beantragt wurde die Einvernahme von Walter Mengeu, Geschäftsführer bei "Dogro" und Gerhard Stanzl, Leiter der Bankfiliale A.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung insoweit als unbegründet abgewiesen, als sie Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer 1989 betraf. Nach Auffassung der belangten Behörde bestehe kein Zweifel daran, daß den Provisionszahlungen an Johann D. "jede betriebliche Kausalität" fehle. Die Behauptungen über den Erhalt von Hinweisen, daß für ein Betriebsgebäude in Brunn am Gebirge ein Reinigungsdienst gesucht werde, stünden im Widerspruch zu den Aussagen von Friedrich Kleedorfer und Magda Pflanzer. Wesentlich erscheine, daß die Firma "Dogro" über eine Vermittlungstätigkeit des Johann D. nichts habe aussagen können. Allein auf Grund der Angaben der Firma "Dogro" sei eine Vermittlungstätigkeit des Johann D. unglaubwürdig.

Zum Antrag der Beschwerdeführerin, Walter Mengeu als Zeugen zu vernehmen, wurde von der belangten Behörde ausgeführt, bei rechtem Verständnis des angeführten Beweisthemas "Vergabezuständigkeit" könne nur die Klärung der Frage gemeint gewesen sein, ob Walter Mengeu für die Vergabe der Reinigungsaufträge zuständig gewesen sei. Nach der Aussage des Friedrich Kleedorfer sei die Auftragsvergabe vom damaligen Geschäftsführer Walter Mengeu entschieden worden. Von der Aufnahme des beantragten Beweises sei daher schon deswegen abzusehen, weil diese Tatsache als richtig erkannt werde. Da der Beweisantrag überdies erst vier Jahre nach der Schlußbesprechung gestellt worden sei, sei von einer Verschleppungsabsicht auszugehen. Weiters wies die belangte Behörde darauf hin, daß die Beschwerdeführerin am 4. Juni 1996 aufgefordert worden sei, den - mit unbekannter Anschrift nach Deutschland verzogenen - Walter Mengeu - "stellig zu machen". Dieser Aufforderung sei die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen.

Soweit die Beschwerdeführerin behaupte, sie sei nicht Bestbieter gewesen, und hiezu auf ein Anbot der "Concentra" verweise, so sei nicht ersichtlich, inwiefern dies eine Vermittlungstätigkeit des Johann D. beweisen könne. Da es bei Scheingeschäften üblich sei, auch einen entsprechenden Geldfluß zu dokumentieren, sei von der Aufnahme des Beweises der zeugenschaftlichen Einvernahme eines Bankangestellten betreffend die Scheckeinlösung wegen Unerheblichkeit abzusehen.

Gegen die Behauptungen der Beschwerdeführerin sprächen auch die persönlichen Verhältnisse des Johann D., insbesondere dessen durch Gutachten belegten Wahnideen. Solche Wahnideen seien auch aus dem von D. abgefaßten Schreiben an das Finanzamt erkennbar (Ansprüche an die Stadt Wien von S 15 Mio, an die Republik von S 25 Mio, Behauptung, von Bundeskanzler Bruno Kreisky den Auftrag zur Leitung des Vereins "3-ER des Lebens" bekommen zu haben).Schließlich verwies die belangte Behörde auf die Aussage von Edith D.. Es entspreche der Lebenserfahrung, daß Johann D. seiner Frau mitgeteilt habe, womit er seinen Lebensunterhalt verdient. Daß Edith D. gut informiert gewesen sei, zeige die Tatsache, daß sie der Finanzbehörde eine Reihe von Unternehmen mit genauen Anschriften bekanntgegeben habe, die ihres Wissens Empfänger von Scheinrechnungen des Johann D. gewesen seien.

Der Verwaltungsgericht hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 167 Abs 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

In den Fällen, in denen die Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung zu ihrer Erledigung gelangte, obliegt es dem Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob das Ergebnis der von der Behörde durchgeführten Beweiswürdigung mit den Denkgesetzen und den Erfahrungen des täglichen Lebens in Einklang steht und die Sachverhaltsannahmen der Behörde in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren gewonnen wurde.

Kern des Vorbringens der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahrens, mit dem sie die im Jahre 1989 gepflogene Absetzung von Provisionszahlungen zu stützen versuchte, war die Behauptung, Johann D. habe seine Hilfestellung - gemeint für die Erlangung des Auftrages der Reinigungsarbeiten in dem Großmarkt in Brunn am Gebirge - angeboten. Die Beschwerdeführerin hat dabei aber in keiner Weise dargetan, welcher Art ihrer Behauptung zufolge tatsächlich erbrachte Leistungen des Johann D. gewesen sein sollten. Trotz des lange andauernden Verwaltungsverfahren hat die Beschwerdeführerin in keiner Phase dieses Verfahrens Behauptungen darüber aufgestellt, worin diese Hilfestellung des Johann D. tatsächlich bestanden haben sollte. Keine der von den Abgabenbehörden befragten Personen kannte Johann D.. Aus der mit Johann D. noch vor seinem Tod aufgenommenen Niederschrift ist ersichtlich, daß er - in diesem Fall für die Concentra GmbH, also jenes Unternehmen, von dem die Beschwerdeführerin im Verfahren ein Anbot für die Reinigungsarbeiten präsentierte - blanko unterschriebene Ausgangsrechnungen vorbereitet hatte. In den Niederschriften aus dem Jahre 1991 machte Edith D. detaillierte Angaben über die von ihrem Mann ausgestellten Scheinrechnungen für insgesamt zehn Reinigungsunternehmen. Nach den Angaben der Edith D. hatte ihr Mann den wesentlichen Teil seines Lebensunterhaltes aus den Gegenleistungen für die Ausstellung dieser Scheinrechnungen bestritten. Wenn die belangte Behörde auf Grund dieses Ermittlungsergebnisses zu dem Schluß gekommen ist, daß Johann D. für die Beschwerdeführerin tatsächlich keine Vermittlungsleistungen erbracht hatte, so entspricht diese Folgerung den Denkgesetzen. Daß die bei ihrer Beweiswürdigung angestellten Überlegungen der belangten Behörde schlüssig sind, kann durch die weitwendigen Einwendungen in der Beschwerdeschrift nicht widerlegt werden:

So ist für die vorgenommene Beweiswürdigung zunächst unerheblich, daß die Anbote des Gerhard K. vom 5. November und vom 15. Dezember 1987 an eine Firma "Breiteneder zu Handen Herrn Kleedorfer" und nicht an "Dogro" gerichtet war, zumal Friedrich Kleedorfer Angestellter von "Dogro" gewesen ist. Warum deswegen, weil die Anbote an "Breiteneder" gerichtet gewesen sind, die Aussage des Friedrich Kleedorfer nicht "zutreffend" sein soll - wie die Beschwerdeführerin meint -, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem behaupteten Anbot der Firma Concentra konnten für die Frage, ob Johann D. eine Vermittlungstätigkeit ausgeübt hat, keine Schlüsse gezogen werden, zumal Johann D. über Blankoformulare dieses Unternehmens verfügt hatte. Daß die Aussage des Friedrich Kleedorfer deswegen, weil die Anbote an "Breiteneder zu Handen Herrn Kleedorfer" adressiert waren und weil von der Beschwerdeführerin ein Schriftstück mit der Bezeichnung "Concentra" vorgelegt wurde, "widerlegt" sei, wie die Beschwerdeführerin meint, trifft nicht zu.

Die Beschwerdeführerin macht weiters geltend , daß der seinerzeitige Geschäftsführer der "Dogro", Walter Mengeu nicht als Zeuge einvernommen worden ist. Erheblich ist dabei ein solcher Beweisantrag, wenn das Beweisthema eine Tatsache ist, deren Klärung dazu beitragen kann, Klarheit über eine sachverhaltserhebliche Tatsache zu gewinnen (vgl z.B. das hg Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, 94/13/0152). Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift wurde nach der am 21. Mai 1996 erfolgten Vernehmung des Geschäftsführers Gerhard K., in der der Antrag auf Vernehmung Walter Mengeus gestellt worden war, ausdrücklich zur Klarstellung um die Bekanntgabe des Beweisthemas ersucht. Daraufhin wurde in einer Eingabe vom 30. Mai 1996 das Beweisthema mit "Vergabezuständigkeit" angegeben. Die Frage der Zuständigkeit für die Vergabe von Aufträgen für Reinigungsarbeiten war aber zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht strittig; für die Frage, ob Johann D. den Auftrag für die Reinigungsarbeiten tatsächlich vermittelt hat, war das angegebene Beweisthema auch unerheblich. Es erübrigte sich somit, auf die weiters von der Beschwerdeführerin relevierte Frage einzugehen, ob die belangte Behörde gehalten war, von Amts wegen Nachforschungen über den Aufenthaltsort des Walter Mengeu anzustellen.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin war auch die Einvernahme eines Bankangestellten einer bestimmten Bankfiliale unerheblich, weil der Umstand, daß Johann D. die von der Abgabenbehörde festgestellten Scheckbehebungen selbst vorgenommen hat, kein Nachweis darüber darstellt, daß Johann D. die in Rede stehenden Aufträge tatsächlich vermittelt hat.

Die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, es sei unerfindlich, warum die Einvernahme der Zeugen Franz Beranek, Brigitta K. und des Steuerberaters Hans Kraichich unterblieben sei, ist insoweit unverständlich, als die Zeugen Franz Beranek und Hans Kraichich am 21. Mai 1996 tatsächlich vernommen worden sind. Ebenso wie diese beiden Zeugen wurde dabei für diesen Tag auch die Ehegattin des Gerhard K., Brigitta K., im Wege der Beschwerdeführerin geladen, wobei Brigitta K. allerdings zur Einvernahme nicht erschien. Dabei erscheint die Frage, ob Gerhard K. seiner Ehefrau gegenüber behauptet hat, Johann D. habe für ihn Aufträge vermittelt, nicht erheblich für die Klärung der Richtigkeit dieser Behauptung.

Es ist somit nicht zu erkennen, daß die belangte Behörde Verfahrensvorschriften außer acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, wobei von der Durchführung der beantragten Verhandlung aus den Gründen des § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden konnte.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 4. November 1998