VwGH 96/09/0246

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.930,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Auf Grund einer Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien vom 28. Juli 1993 verfaßte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk mit Datum 19. August 1993 eine Aufforderung zur Rechtfertigung, in welcher dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wurde, er habe es als Arbeitgeber zu verantworten, daß er am 18. Juli 1993 in Wien 2., Freudenau, vier namentlich genannte slowakische Staatsangehörige mit diversen Stallarbeiten bzw. mit dem Betreuen von Pferden beschäftigt habe, obwohl ihm für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch diesen für diese Beschäftigung eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung verletzt und könne sich am 17. September 1993, 10.00 Uhr, 3. Stock, Zimmer 325, der Behörde erster Instanz oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt rechtfertigen, sowie die zu seiner Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekanntgeben. Ein Nachweis der Zustellung dieser Aufforderung zur Rechtfertigung ist nicht aktenkundig, wohl jedoch der Aktenvermerk vom 4. Oktober 1993, wonach die Partei unentschuldigt nicht erschienen sei.

Mit Straferkenntnis vom 16. November 1993 erkannte die Behörde erster Instanz den Beschwerdeführer im Sinne der bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung enthaltenen Vorwürfe für schuldig und verurteilte ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 zweiter Strafsatz Ausländerbeschäftigungsgesetz "in der geltenden Fassung" zu einer Geldstrafe von je S 20.000,-- pro beschäftigtem Ausländer, insgesamt daher S 80.000,-- im Falle der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von je 2,5 Tagen und entsprechendem Kostenbeitrag. Die Behörde erster Instanz ging begründend davon aus, gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz begehe, wer entgegen dem § 3 leg. cit. einen Ausländer beschäftige, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei, eine Verwaltungsübertretung und sei bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern im Falle der erstmaligen Beschäftigung für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,-- zu bestrafen. Der im Spruch näher ausgeführte Sachverhalt sei auf Grund der dienstlichen Wahrnehmung der Besatzungen der Streifenkraftwagen B/2, B/3 und B/5 sowie der Bestätigung durch den Rennbahnverwalter als erwiesen anzusehen gewesen. Das als Partei gehörte Landesarbeitsamt habe sich für eine Bestrafung ausgesprochen. Mittels Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter sei ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten worden, wovon er jedoch keinen Gebrauch gemacht habe. Das Verwaltungsstrafverfahren sei daher wie angedroht "gemäß § 42 Abs. 1 lit. b VStG" (richtig wohl: Z. 2) ohne seine weitere Anhörung durchgeführt worden. Abschließend legte die Behörde erster Instanz ihre Strafbemessungsgründe im einzelnen dar.

Dieses Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 1993 zugestellt.

Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Beschwerdeführer fristgerecht am 7. Dezember 1993 die Berufung ein, in der er ausführte, er habe als Galopptrainer in der Freundenau nie einen der im Bescheid angeführten slowakischen Staatsbürger in seiner Firma illegal beschäftigt. Die unter Zlen. 3 und 4 im Straferkenntnis genannten Ausländer seien für ihn als Gastjockeys an Renntagen tätig gewesen. Diese hätten eine Rennreiterlizenz sowie eine eigene Versicherung besessen, und seien durch einen slowakischen Trainer, der slowakische Pferde in Österreich an den Start gebracht habe, in die Freudenau gekommen, wo sie, wie Jahrzehnte üblich, als Gastjockeys auch österreichische Pferde in Rennen geritten hätten. Für diese Ritte hätten sie, wie international üblich, ein Rittgeld von den Pferdebesitzern bezahlt erhalten. Um diese Ritte zu ermöglichen, sei es auch einige Male notwendig gewesen, daß diese beiden Jockeys an einem Galopptrainingstag jene Pferde getestet hätten, die sie am folgenden Renntag im Rennen hätten reiten sollen. Dies sei jedenfalls kostenlos geschehen und ohne Bezahlung seinerseits (des Beschwerdeführers). Die beiden anderen genannten Ausländer seien ihm gänzlich unbekannt. Eine Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter sei ihm nie zugegangen; eine Rechtfertigung wäre selbstverständlich wegen der enormen Wichtigkeit und der falschen Beschuldigung sofort erfolgt. Er verweise auch darauf, daß er im Durchschnitt vier Mitarbeiter beschäftigt habe, und darüber hinaus ihm aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre, weitere Personen zu beschäftigen. Er verwies im übrigen auf die der Berufung beigelegte "Niederschrift" mit dem Rennbahnverwalter W.S. vom 4. Dezember 1993, der zufolge dieser den einschreitenden Polizeibeamten gegenüber nie behauptet habe, die vier slowakischen Staatsangehörigen seien beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen. Er habe hinsichtlich des dritten genannten Ausländers, der im Gang vor einem Umkleideraum festgenommen worden sei, lediglich den Beamten gegenüber gesagt, daß dieser in der Freudenau Pferde reite. Seine Aussage könne daher nicht als Begründung des Straferkenntnisses gegen den Beschwerdeführer gewertet werden. Es sei auch mit ihm bisher zu keiner Einvernahme oder Niederschrift gekommen.

Auf Grund der in der Berufung enthaltenen Vorwürfe gegen das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren sah sich die belangte Behörde veranlaßt, der Behörde erster Instanz ergänzende Ermittlungen aufzutragen, insbesondere dem Beschwerdeführer entsprechendes Parteiengehör einzuräumen.

Daraufhin erging mit Datum 19. Jänner 1994 neuerlich eine Aufforderung zur Rechtfertigung, dem Beschwerdeführer zugestellt am 11. Februar 1994, mit dem ihm die bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. August 1993 zum Vorwurf gemachte Verwaltungsübertretung zur Kenntnis gebracht wurde. Dabei weist das im Akt erliegende Original hinsichtlich der Tatzeit in seinem maschingeschriebenen Text wiederum das Datum 18. Juli 1993 auf, welches jedoch hinsichtlich des Tages handschriftlich auf 28. (7.1993) korrigiert ist. Anläßlich seiner Einvernahme vor der Behörde erster Instanz am 14. Februar 1993 (offenbar richtig: 1994) wurde dem Beschwerdeführer "der Gegenstand der Verhandlung" dargelegt und "der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht und angelastet". Aus dem Inhalt der Niederschrift geht nicht hervor, daß dem Beschwerdeführer gegenüber die angenommene Tatzeit in zweifelsfreier Weise zur Kenntnis gebracht wurde.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung hinsichtlich der in Punkten 1 bis 3 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländer gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge, behob das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich und stellte das Verfahren zu den Punkten 1 bis 3 gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG ein. Hinsichtlich des in Punkt 4. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländers R.J. gab die belangte Behörde hingegen der Berufung in der Schuldfrage keine Folge, stellte jedoch die Tatzeitangabe gemäß § 62 Abs. 4 AVG dahingehend richtig, daß sie "28.7.1993" zu lauten habe. Sie reduzierte die verhängte Geldstrafe von S 20.000,-- auf S 10.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit auf eine Ersatzfreiheitsstrafe von 32 Stunden. Begründend ging sie - soweit dies im Beschwerdefall noch von Bedeutung ist - nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges im wesentlichen davon aus, der Generalsekretär des Wiener Galopprennvereines habe mit Schreiben vom 7. Februar 1994 (u.a.) zur Kenntnis gebracht, daß Berufsreiter R.J. für verschiedene Rennstallbesitzer im Auftrag von Trainern, die ihn jeweils kurzfristig für einzelne Ritte verpflichtet hätten, im einzelnen aufgelistete elf Ritte (in der Zeit vom 4. April bis 18. August 1993) absolviert habe. Die Auszahlung der Rittgelder sowie eventueller Prozente im Falle von Plazierungen seien seitens der einzelnen Besitzer über den Wiener Galopprennverein erfolgt. Nach Wiedergabe der weiteren Beweisergebnisse des ergänzten Ermittlungsverfahrens, nach Verlesung der Anzeige und des vom Beschwerdeführer vorgelegten "Ausbildungsvertrages" mit R.J. sowie Wiedergabe der Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vernommenen Zeugen kam die belangte Behörde zum Ergebnis, die Verantwortung des Beschwerdeführers hinsichtlich des R.J. sei unglaubwürdig. So habe er in der Verhandlung am 14. November 1995 vorgebracht, R.J. sei in der Rennsaison 1993 nur tageweise und zwar im Zusammenhang mit den Renntagen in der Freudenau in Wien gewesen, weil er ansonsten Rennen für seinen slowakischen Trainer geritten habe. Dies decke sich nicht mit dem Schreiben des Generalsekretärs des Wiener Galopprennvereines vom 17. Februar 1994, wonach R.J. für verschiedene Rennstallbesitzer Ritte absolviert habe, die sodann abschließend aufgezählt worden seien (zwei Ritte am 4. April (jeweils ein Rennen am 18. April, 1. Mai, 16. Mai, 12. Juni und 20. Juni 1993, drei Rennen am 4. Juli 1993 sowie ein Rennen am 18. Juli 1993). Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt habe sich jedoch am 28. Juli 1993 ereignet und stünde somit in keinerlei zeitlichem Zusammenhang mit den zuvor angegebenen Rennen. Die Verantwortung des Beschwerdeführers sei somit widerlegt. Glaubwürdiger sei die Darstellung des R.J. im Zusammenhalt mit dem Ausbildungsvertrag vom 1. März 1993, wonach R.J. als "Jockey-Lehrling" entlohnt worden sei. Es sei nämlich auch nicht glaubhaft, daß R.J. keinerlei Gegenleistung bzw. Entlohnung für die Erfüllung der von ihm als Auszubildenden dem Beschwerdeführer gegenüber übernommenen Verpflichtungen erhalten habe und der Beschwerdeführer "nicht einmal in der Lage" gewesen sei, den Namen des slowakischen Rennstalls anzugeben, bei dem R.J. angeblich beschäftigt gewesen sei. Des weiteren setzt sich die belangte Behörde beweiswürdigend mit den Angaben des R.J. anläßlich der Polizeiintervention am 28. Juli 1993 auseinander, er verdiene monatlich S 4.000,--, und kam zum Schluß, der Zeuge habe damit das ihm vom Beschwerdeführer bezahlte Entgelt gemeint. Selbst wenn diese Summe nicht zur Gänze "zutreffen" solle, habe der Zeuge doch seinen Lebensunterhalt in Wien bestreiten müssen. Da der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkung im Verfahren keine nähere Angabe zur Höhe allfälliger Rittgelder gemacht habe, erachte die belangte Behörde die Aussagen des R.J. jedenfalls als glaubhaft, daß der Beschwerdeführer an den Genannten auch Geldleistungen (Entlohnung) erbracht habe, sein Berufungsvorbringen bezüglich der Unentgeltlichkeit daher unglaubwürdig sei. Die belangte Behörde ergänzte ihre Überlegungen damit, daß durch die elf Ritte R.J. mit Sicherheit zum wirtschaftlichen Erfolg des Beschwerdeführers beigetragen habe, "da es geradezu widersinning wäre, Rennstallbesitzern einen Jockey zum Bestreiten von Rennen zur Verfügung zu stellen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten".

Daher sei die zu Punkt 4 des Straferkenntnisses erster Instanz angelastete Tat als erwiesen anzusehen gewesen. Die Abänderung im Spruch diene lediglich der richtigen Zitierung der heranzuziehenden Strafnorm sowie der Richtigstellung eines offenbar auf einem Versehen beruhenden Fehlers. Bei der Übertragung des handschriftlichen Konzepts der "Aufforderung zur Rechtfertigung" in Reinschrift sei nämlich die ursprünglich korrekte Tatzeitangabe ("28.7.1993") irrtümlich mit "18.7.1993" angegeben worden, die zutreffende Tatzeit sei von einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung (Aufforderung zur Rechtfertigung am 19. Jänner 1994) "umfaßt". Die belangte Behörde endet mit ihren Erwägungen zur Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich - zusammengefaßt - dadurch in seinen Rechten verletzt, daß die belangte Behörde den von ihm beantragten Zeugen R.J. weder unmittelbar noch im Wege der Rechtshilfe einvernommen habe, zumal sie auch im Rahmen der Beweiswürdigung unschlüssig darzulegen versucht habe, daß ein allfälliges an den Zeugen R.J. gezahltes Entgelt von ihm (dem Beschwerdeführer) geleistet worden sei. Insbesondere hätte der Zeuge zur faktischen Ausgestaltung des mit ihm abgeschlossenen "Ausbildungsvertrages" einvernommen werden müssen. Zu Unrecht sei auch eine Richtigstellung des Tatzeitpunktes unter Berufung auf § 62 Abs. 4 AVG erfolgt, obwohl im Zeitpunkt der Korrektur die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten gewesen sei. Unzulässig sei auch der Austausch der rechtlichen Subsumtion außerhalb der Frist der Verfolgungsverjährung gewesen. Im übrigen habe die belangte Behörde auch die Strafhöhe unrichtig bemessen, weil im Hinblick auf die Strafkumulation und unter Berücksichtigung seines untadeligen Vorlebens eine Ermahnung ausgereicht hätte, um ihn von der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die Beschwerde ist berechtigt.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde,... bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt Beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des AÜG, BGBl. Nr. 196/1988.

   Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigten, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

   Gemäß § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses

1. 1. die als erwiesen angenommene Tat,
2. 2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist,

   3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmug,

1. 4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche,
2. 5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten zu enthalten.

   Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde jederzeit von Amts wegen Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden von Amts wegen berichtigen.

   Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Gemäß § 28 Abs. 2 AuslBG beträgt die Verfolgungsverjährungsfrist bei Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ein Jahr.

   Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde außerhalb der Frist der Verfolgungsverjährung die vom Tatvorwurf umfaßte Tatzeit "berichtigt". Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist als verjährungsunterbrechende Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung anzusehen und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. Grundsätzlich ist die "Aufforderung zur Rechtfertigung" geeignet, die Verfolgungsverjährung im Sinn des § 32 VStG zu unterbrechen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. 11.525/A, u.v.a.), dies jedoch unter der Voraussetzung, daß dieses als Verfolgungshandlung zu qualifizierende Tätigwerden der Behörde in irgendeiner Form nach außen auch in Erscheinung getreten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1974, Zl. 195/74, und das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 1978, Zl. 2831/1977). Daß aber im vorliegenden Fall die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. August 1993 "die Sphäre der Behörde überhaupt verlassen hat", ergibt sich aus dem Akt nicht. Dieses (interne) Tätigwerden der Behörde kann daher nicht als nach außen in Erscheinung getretene, die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung der Behörde gewertet werden. Daher ist davon auszugehen, daß die Behörde dem Beschwerdeführer gegenüber erstmals mit Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz (vom 16. November 1993) den gegen ihn erhobenen Strafvorwurf in einer für die Hemmung der Verjährungsfrist geeigneten Art und Weise konkretisiert hat. Aus diesem Straferkenntnis ergibt sich aber (wiederum) als Tatzeit der 18. 7. 1993. Auch die am 19. Jänner 1994 an den Beschwerdeführer ergangene (neuerliche) Aufforderung zur Rechtfertigung enthält in ihrem maschingeschriebenen Teil die falsche Tatzeit (nämlich den 18. 7. 1993). Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren bestritten, daß die an ihn übermittelte Ausfertigung dieses behördlichen Schreibens die in der Urschrift enthaltene handschriftliche Ausbesserung enthalten habe. Auch aus der mit ihm am 14. Februar 1994 (im Protokoll unrichtig: 1993) aufgenommenen Niederschrift geht nicht hervor, daß die Behörde ihm gegenüber die präsumtive Tatzeit in jeden Zweifel ausschließender Weise richtiggestellt hat. Dies scheint aber insofern entscheidungswesentlich, als der Beschwerdeführer sich zu seiner Entlastung darauf berufen hat, der Jockey R.J. sei jeweils nur für verschiedene Rennstallbesitzer im Auftrag von Trainern, die diesen dann kurzfristig für einzelne Ritte verpflichtet und dann auch entlohnt hätten, in Wien anwesend gewesen, zuletzt am 18. 7. 1993. Dies hat die belangte Behörde als unglaubwürdig erachtet im Hinblick darauf, daß sich der von ihr - im Einklang mit der Aktenlage - angenommene Tatzeitpunkt am 28. 7., sohin in keinem zeitlichen Naheverhältnis zu einem Rennen, befunden habe. Eine eindeutige Konkretisierung der vom Tatvorwurf gegen den Beschwerdeführer umfaßten Tatzeit erfolgte diesem gegenüber erstmals durch den angefochtenen Bescheid (§ 66 Abs. 4 AVG). Die auf § 62 Abs. 4 AVG gestützte "Berichtigung" des Tatzeitpunkts erweist sich als unzulässig, weil ein Fall der Berichtigung nicht vorliegt. Damit steht aber eine Bestrafung des Beschwerdeführers hinsichtlich der im Sinn des § 44a VStG im Spruch des angefochtenen Bescheides konkretisierten Tat der Eintritt der Verfolgungsverjährung im Sinn des § 31 Abs. 1 VStG entgegen. Aus diesem Grunde war der angefochtene Bescheid daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne daß auf die weiteren Begründungselemente und die Beschwerdeausführungen dazu näher eingegangen werden muß.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

   BGBl. Nr. 416/1994.