VwGH 93/17/0057

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid vom 20. Mai 1992 setzte die Interessentenbeitragsstelle (§ 27 Abs. 5 des

O.ö. Tourismus-Gesetzes 1990, LGBl. Nr. 81/1989 - im folgenden:

O.ö. TourismusG 1990) gegenüber der Beschwerdeführerin den Interessentenbeitrag für das Kalenderjahr 1991 "aufgrund des nach Paragraph 144 O.ö. Landesabgabenordnung von Amts wegen geschätzten steuerbaren Umsatzes in Höhe von S 20.000.000.00, der Ortsklasse A, Beitragsgruppe 3, 0,20 %, in Höhe von S 40.000.00" fest.

Mit Bescheid vom 28. Dezember 1992 (zugestellt am 4. Jänner 1993) wies die Oberösterreichische Landesregierung die von der Beschwerdeführerin erhobene Berufung als unbegründet ab. Im Spruch dieses Bescheides wird die Beitragsermittlung wie folgt dargestellt:

"Der von der Pyhrn Autobahn AG für das Kalenderjahr 1991 im Bereich der Gemeinde Spital am Pyhrn zu entrichtende Interessentenbeitrag beträgt Schilling 40.000,--.

Berechnung:

Betrieb Berufsgruppe Beitragsgruppe %-Satz

Mautstraßen 819,9 (Ortsklasse A) 0,20

Mautstraßen 3

beitragspflichtiger Umsatz: Interessentenbeitrag:

= Höchstbemessungsgrundlage x 0,20 % = S 40.000,--

= S 20,000.000,--

Rechtsgrundlage: §§ 33 Abs. 1, 41 Abs. 1

O.ö. Tourismus-Gesetz 1990, Anlage 1 der Verordnung der O.ö. Landesregierung vom 25.2.1991, LGBl. Nr. 41 (Beitragsgruppenordnung) i.V.m. § 211 Abs. 2

O.ö. Landesabgabenordnung."

In der Begründung dieses Bescheides heißt es, die Beschwerdeführerin übe zweifelsfrei das Maut-Inkasso hinsichtlich der in Oberösterreich liegenden Teilstrecken der A 9 Pyhrn-Autobahn aus. Ferner stelle die Beschwerdeführerin diese Strecken her, erhalte und finanziere diese. Dieser Umstand sei von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten worden, weshalb sich nähere Ausführungen hiezu erübrigten. Es handle sich hiebei um eine Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG 1972; § 2 Abs. 4 leg. cit. finde analog Anwendung. In diesem Zusammenhang werde auf § 43 Abs. 7 O.ö. TourismusG 1990 hingewiesen, wonach die Beitragsbehörde bei der Beitragskontrolle an die für die Umsatzsteuer maßgebenden Feststellungen in einem rechtskräftigen Umsatzsteuerbescheid gebunden sei. Der Umsatzsteuerbescheid der Beschwerdeführerin für das Kalenderjahr 1989 weise einen Gesamtbetrag an Entgelten von S 317,430.773,75 aus. Weiteres Erfordernis sei das Vorliegen eines Sitzes (Standortes) oder einer Betriebsstätte im Sinne der §§ 25, 27 und 28 der O.ö. LAO. Für die Existenz einer "Betriebsstätte" genüge es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wenn der Unternehmer über Räume oder Flächen verfüge, die für die Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit bestimmt seien (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1974, Zl. 1252/73). Für bestimmte Fälle enthalte § 28 O.ö. LAO explizit Sonderregelungen, z.B. für Eisenbahn- und Bergbauunternehmen. Aus dieser Vorgangsweise, die sowohl der Landesgesetzgeber der O.ö. LAO als auch der Bundesgesetzgeber der BAO beschritten hätten, sei zu folgern, daß bereits das Verlaufen von Schienen sowie Leitungen durch ein bestimmtes Gebiet genüge, um dort auch eine Betriebsstätte zu begründen. Straßen (Mautstraßen) seien von den Gesetzgebern nicht ausgenommen worden, weshalb diese Flächen zur Existenz einer Betriebsstätte im Sinne der O.ö. LAO führten; sie seien als örtliche Anlagen, die der Ausübung eines Gewerbebetriebes dienten, zu qualifizieren. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in dem Recht verletzt, "daß sie gegen ihren Willen und nach ihrer Auffassung rechtswidrig zur Leistung von Interessentenbeiträgen nach dem O.ö. Tourismus-Gesetz 1990 ... für das Kalenderjahr 1991 verpflichtet wurde". Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid "wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes und wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes" aufzuheben. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Die Beschwerdeführerin brachte eine Äußerung zur Gegenschrift ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorweg ist auf die Frage der Beschwerdeberechtigung einzugehen. Gemäß § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Maßnahmen im Bereich der Bundesstraßengesellschaften, BGBl. Nr. 826/1992, werden nämlich die Autobahnen-Schnellstraßen-Aktiengesellschaft, die Pyhrn-Autobahn-Aktiengesellschaft, die Tauernautobahn-Aktiengesellschaft und die Wiener Bundesstraßen-Aktiengesellschaft unter Ausschluß der Abwicklung zu einer neuen Aktiengesellschaft verschmolzen (§ 233 Aktiengesetz 1965). Die Verschmelzung erfolgt mit Wirkung vom 1. Jänner 1993. Gemäß § 2 Abs. 1 erster Satz leg. cit. führt die neue Gesellschaft den Namen "Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Aktiengesellschaft" und hat ihren Sitz in Salzburg.

Im Erkenntnis vom 28. Oktober 1994, Zlen. 92/17/0062 bis 0065, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, daß mit Wirksamwerden der Verschmelzung die übertragende Gesellschaft als Rechtsperson untergehe. Daraus könnte mißverständlich der Schluß gezogen werden, daß bereits mit 1. Jänner 1993 (§ 1 Abs. 1 letzter Satz leg. cit.) die übertragenden Gesellschaften als Rechtspersonen untergegangen seien. Im zitierten Erkenntnis wird aber zutreffend auch § 233 Abs. 6 Aktiengesetz 1965 zitiert, wonach die übertragenden Gesellschaften mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlöschen. Das Zustandekommen der Verschmelzung (vgl. Strasser in Schiemer-Jabornegg-Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz3, RZ 2 zu § 233) hängt nach dieser Norm (auch) von einem Formalakt ab, der in der Eintragung der neuen Gesellschaft besteht. Es besteht kein Anhaltspunkt, daß mit dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 826/1992 Abweichendes normiert worden wäre. So wird im § 1 Abs. 1 erster Satz dieses Gesetzes auch auf § 233 Aktiengesetz 1965 als Ganzes verwiesen. Daß der Gesetzgeber vom Erfordernis und der Wirkung der Eintragung der neuen Gesellschaft in das Firmenbuch ausgegangen ist, zeigt im übrigen § 2 Abs. 4 des Gesetzes, BGBl. Nr. 826/1992, wonach (erst) mit der Eintragung der neuen Gesellschaft die Dienstverhältnisse der Arbeitnehmer der verschmolzenen Gesellschaften mit allen Rechten und Pflichten auf die neue Gesellschaft übergehen. Die Regelung des § 1 Abs. 1 letzter Satz leg. cit. ist vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, daß sich die Gründung von Kapitalgesellschaft nicht in einem einzigen Akt vollzieht, sondern eine Reihe von Maßnahmen erfordert, die eine gewisser Dauer der Gründungsphase implizieren (zur Problematik der Vorgesellschaft vgl. u.a. Jabornegg, a.a.O., RZ 1 ff zu § 34).

Da die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Aktiengesellschaft (erst) mit 23. April 1993 in das Firmenbuch eingetragen wurde, erging der angefochtene Bescheid zutreffend an die Pyhrn-Autobahn-Aktiengesellschaft und war auch von dieser Gesellschaft die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde (vom 15. Februar 1993) zu erheben. Seit 23. April 1993 ist freilich die neue Gesellschaft, die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Aktiengesellschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin in das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof anstelle der Pyhrn-Autobahn-Aktiengesellschaft eingetreten.

In der Sache ist die Beschwerde auch begründet:

Die im Beschwerdefall wesentlichen Bestimmungen des O.ö. TourismusG 1990 in der hier anzuwendenden Fassung des Art. II Z. 19 des Landesgesetzes LGBl. Nr. 53/1991 lauten:

"I. ABSCHNITT

§ 1

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes sind zu verstehen unter:

...

1. 2. Tourismusgemeinden: Gemeinden, die in die Ortsklasse A, B,

   C oder "Statutarstadt" eingestuft sind;

   ...

1. 5. Tourismusinteressenten: Alle natürlichen oder juristischen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts sowie verwandte rechtsfähige Gesellschaftsformen, die in Oberösterreich eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl. Nr. 223, in der Fassung BGBl. Nr. 663/1987, selbständig ausüben und zu diesem Zweck in einer Tourismusgemeinde des Landes einen Sitz (Standort) oder eine Betriebsstätte im Sinne der §§ 25, 27 und 28 der O.ö. Landesabgabenordnung haben, unabhängig davon, welcher Erwerbstätigkeit diese Einrichtungen dienen. ...

   ...

V. ABSCHNITT

Interessentenbeiträge

§ 33

Beitragspflicht

(1) Die Tourismusinteressenten (§ 1 Z. 5) haben für jedes Kalenderjahr (Beitragszeitraum) Interessentenbeiträge zu entrichten.

...

§ 34

Gemeindebezogener Interessentenbeitrag

(1) Der Interessentenbeitrag ist für jene Tourismusgemeinde zu berechnen, innerhalb deren Gebiet der Sitz gemäß § 25 O.ö. Landesabgabenordnung oder die Betriebsstätte gemäß § 26 und § 28 O.ö. Landesabgabenordnung gelegen ist, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, welche die Beitragspflicht begründet. ...

...

§ 35

Beitragsgruppen

(1) Zur Berechnung der Interessentenbeiträge werden die Berufsgruppen der Tourismusinteressenten in die Beitragsgruppen 1 bis 7 eingeteilt. Die Einreihung der einzelnen Berufsgruppen in die Beitragsgruppen hat die Landesregierung durch Verordnung zu treffen (Beitragsgruppenverordnung).

(2) Für die Einreihung in Beitragsgruppen ist das Verhältnis des von der einzelnen Berufsgruppe nach allgemeinen wirtschaftlichen Erfahrungen aus dem Tourismus mittelbar und unmittelbar erzielten Erfolges zum entsprechenden Gesamterfolg aller Berufsgruppen unter Beachtung der branchentypischen Umsatzstruktur (eigene Wertschöpfung) maßgebend. ..."

Die §§ 37 ff leg. cit. enthalten Bestimmungen über den beitragspflichtigen Umsatz, § 41 solche über die Beitragshöhe. Nach dem letzten Satz des § 41 Abs. 1 ist, soweit in der vorangehenden Tabelle der Prozentsatz mit 0,00 festgelegt ist, kein Interessentenbeitrag zu entrichten.

Die §§ 42 und 43 haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§ 42

Beitragserklärung und Beitragsleistung

(1) Jeder Tourismusinteressent hat bis 31. Mai eines jeden Jahres der Interessentenbeitragsstelle eine Erklärung über den für die Beitragsbemessung nach den vorstehenden Bestimmungen maßgebenden Umsatz und den sich danach ergebenden Interessentenbeitrag abzugeben (Beitragserklärung). Diese Erklärung hat alle für die Beitragsfeststellung erforderlichen Aufschlüsselungen des Umsatzes und sonstige Angaben zu enthalten. Die Beitragserklärung ist unter Verwendung eines von der Landesregierung aufzulegenden Formulares abzugeben. Ist ein Umsatzsteuerbescheid für das maßgebende Kalenderjahr bereits zugestellt, so sind die in Betracht kommenden Angaben aus diesem Bescheid in die Beitragserklärung zu übernehmen. Liegt dieser Bescheid noch nicht vor, so sind der Beitragserklärung die Angaben aus der vom Tourismusinteressenten erstatteten Umsatzsteuererklärung zugrunde zu legen. Kommt für die erforderliche Angabe ein Umsatzsteuerbescheid nicht in Betracht, so ist die Angabe auf Grund von Aufzeichnungen aus dem Vorjahr in die Erklärung aufzunehmen. Solche Aufzeichnungen sind so zu führen, daß die Richtigkeit der Angabe in der Erklärung (Zurechnung des Umsatzes zu Berufsgruppen des Beitragspflichtigen, Umsätze nach § 38 u.dgl.) glaubhaft gemacht werden kann. Besteht für den Umsatz gemäß § 21 Abs. 6 des Umsatzsteuergesetzes 1972, BGBl. Nr. 223, in der Fassung BGBl. Nr. 663/1987, keine Umsatzsteuerpflicht, so tritt der Hinweis darauf an die Stelle der nachweislichen Angaben des Umsatzes.

...

(6) Eine Beitragserklärung ist in sinngemäßer Anwendung des § 217 der O.ö. Landesabgabenordnung abzuändern, wenn der der Beitragsbemessung zugrunde liegende Umsatzsteuerbescheid durch einen anderen ersetzt, aufgehoben oder erst nachträglich erlassen wird; § 39 Abs. 6 zweiter Satz gilt sinngemäß.

§ 43

Beitragsbehörde, Beitragskontrolle und Mitwirkung

(1) Die Überprüfung der Beitragserklärungen sowie die Einhebung bzw. Vorschreibung, Einbringung und Aufteilung der Interessentbeiträge obliegen in erster Instanz der Interessentenbeitragsstelle (§ 27 Abs. 5) und in zweiter Instanz der Landesregierung (Beitragsbehörden).

...

(7) Bei der Beitragskontrolle ist die Beitragsbehörde an die für die Umsatzsteuer maßgebenden Feststellungen in einem rechtskräftigen Umsatzsteuerbescheid gebunden. ...

..."

In der Anlage 1 zur Beitragsgruppenordnung, LGBl. Nr. 41/1991, sind in der Abteilung 8 (Verkehr, Nachrichtenübermittlung) unter 819.9 (u.a.) die "Mautstraßen" genannt und in den Ortsklassen A bis C in die Beitragsgruppe 3 und hinsichtlich Statutarstädte in der Zone 1 und in die Zone 2 in die Beitragsgruppe 4 eingereiht.

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst - ebenso wie auf Verwaltungsebene - vor, nach dem Pyhrn-Autobahn-Finanzierungsgesetz habe ihr der Bund die Herstellung, Erhaltung und Finanzierung von Teilen der A 9 Pyhrn-Autobahn übertragen, wobei der Erwerb der für den Autobahnbau notwendigen Grundflächen im Namen des Bundes erfolgt sei. Die im Bundesland Oberösterreich gelegene Mautstrecke der A 9 Pyhrn-Autobahn umfasse lediglich einen Teil des Bosruck-Tunnels, nämlich von der im Tunnel gelegenen Landesgrenze bis zum Nordportal. Die Mauteinhebung für diese Mautstrecke (Bosruck-Tunnel) erfolge bei einer in Ardning (Bundesland Steiermark) gelegenen Mautstelle, die als zur Maut-Autobahn gehörige Anlage im Eigentum des Bundes stehe. Hier übe die Beschwerdeführerin lediglich die ihr kraft Gesetzes übertragene berufliche Tätigkeit des Maut-Inkassos für den Bund aus, wofür ihr als Entgelt die Kosten der Mauteinhebung vom Bund ersetzt würden. Lediglich dieser Kostenersatz für die ausschließlich im Bundesland Steiermark ausgeübte Inkassotätigkeit stelle den Umsatz der Beschwerdeführerin dar. Die über den Kostenersatz hinausgehenden Mauteinnahmen seien von der Beschwerdeführerin lückenlos an den Bund abzuführen. Aus diesen Fakten ergebe sich, daß die Beschwerdeführerin weder über einen Sitz (Standort) noch eine Betriebsstätte in einer Tourismusgemeinde des Landes Oberösterreich verfüge und daher auch nicht als Tourismusinteressent im Sinne des O.ö. TourismusG 1990 qualifiziert werden könne.

Schon mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin im Ergebnis im Recht.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Pyhrn-Autobahn-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 479/1971, in der Fassung der Bundesgesetze BGBl. Nr. 640/1975 und 335/1978, hat der Bund die Herstellung, Erhaltung und Finanzierung der im Bundesstraßengesetz 1971, BGBl. Nr. 286, im Verzeichnis 1 über Bundesstraßen A (Bundesautobahnen) unter A 9 angeführten Pyhrn-Autobahn a) in der Strecke von Traboch bis Friesach, b) in der Strecke von Spital/Pyhrn bis zum Knoten Selzthal, c) in der Strecke von Windischgarsten bis Spital/Pyhrn sowie die Herstellung und Finanzierung d) in den Strecken von Rottenmann/Süd bis Gaishorn und von Friesach bis Graz/Nord einschließlich der in ihrem Zuge befindlichen Tunnel, Brücken und sonstigen zur Autobahn gehörigen Anlagen einer Aktiengesellschaft zu übertragen. Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. hat der Bund für die Benützung a) der Kleinalm-Autobahn in der Teilstrecke St. Michael bis Übelbach und b) des Bosruck-Tunnels ein Entgelt einzuheben. Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist die Höhe dieses Entgeltes vom Bundesminister für Bauten und Technik (im Beitragszeitraum: Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten) im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nach Fahrzeuggattung und Entfernung festzusetzen. Gemäß § 3 Abs. 1 leg. cit. hat der Bund die Einhebung des Benützungsentgeltes gemäß § 2 Abs. 1 der Aktiengesellschaft zu übertragen. § 3 Abs. 2 und § 6 leg. cit. sehen eine Überlassung dieser Entgelte an die Aktiengesellschaft zur Abdeckung bestimmter mit ihren Aufgaben im Zusammenhang stehender Kosten vor. Die Begrenzung der Überlassung der Entgelte an diese Gesellschaft - im vorliegenden Bemessungszeitraum die Pyhrn-Autobahn-Aktiengesellschaft - ist durch § 4 des die ASFINAG betreffenden Art. II des ASFINAG-Gesetzes, BGBl. Nr. 591/1982, sowie durch § 4 der ASFINAG-Gesetz-Novelle 1991, BGBl. Nr. 419, modifiziert.

§ 4 ASFINAG-Gesetz lautet:

"(1) Den im § 2 Abs. 3 angeführten Gesellschaften werden die Einnahmen aus den von ihnen namens des Bundes eingehobenen Benützungsentgelten insoweit überlassen, als sie damit ihre angemessenen Personal- und Verwaltungskosten, die Kosten der Einhebung der Benützungsentgelte und den Aufwand für die betriebliche und bauliche Erhaltung, nicht aber die Kosten für den Bauaufwand einschließlich allfälliger Erweiterungsmaßnahmen, das Tilgungserfordernis und den Zinsenaufwand aus Kreditoperationen decken können und zur Deckung dieser Ausgaben allfällige Zuschüsse der Bundesländer und sonstige Einnahmen nicht ausreichen. Benützungsentgelte, die nicht zur Deckung dieser Ausgaben dienen, sind an die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft abzuführen. Erweiterungsmaßnahmen können nach der Genehmigung durch den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten bzw. den Bundesminister für Finanzen durch die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft finanziert werden.

(2) Ebenso haben die im § 2 Abs. 3 angeführten Gesellschaften jene Gelder, die aus vor dem 1. Jänner 1983 von ihnen durchgeführten Kreditoperationen im In- und Ausland oder aus Überweisungen des Bundes stammen und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verbraucht sind, der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft zu überlassen."

Nach der Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes ist in einem solchen Fall der Bund als Betreiber der öffentlichen Straße, für deren Benützung er ein Entgelt einhebt, anzusehen (siehe zum vergleichbaren Fall der Brenner-Autobahn das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1980, Slg. 8937, und das hg. Erkenntnis vom 15. April 1983, Zlen. 82/17/0026 und Folgezahlen). Mag auch der Umfang des Fremdenverkehrs und die Benützung der Mautstraße die Erträgnisse des Bundes aus den Mauteinnahmen entsprechend beeinflussen, die "Ertragslage" der Beschwerdeführerin ändert sich dadurch nicht, weil die Benützungsentgelte, die nicht zur Deckung der im § 4 Abs. 1 ASFINAG-Gesetz angeführten Ausgaben dienen, an die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungsgesellschaft abzuführen sind. Einen unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil aus dem für die Beitragspflicht maßgebenden Fremdenverkehr kann die Beschwerdeführerin gar nicht erzielen, weil im Falle einer solchen Kostendeckung ein wenn auch nur geringfügiger finanzieller Vorteil durch einen Mehrertrag aus dem Fremdenverkehr nicht möglich ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1994, Zlen. 92/17/0062 bis 0065; vgl. auch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Oktober 1995, Zl. 94/17/0001, und vom 22. November 1996, Zl. 93/17/0089).

Auf Grund dieser Besonderheiten ist es ausgeschlossen, daß die Beschwerdeführerin durch den Betrieb von Mautstraßen in Oberösterreich Tourismusinteressent ist, selbst wenn sie vom Finanzamt zur Umsatzsteuer veranlagt wurde und in diesen Umsätzen auch solche aus Mautstraßen in Oberösterreich enthalten sein sollten.

Da die belangte Behörde nach dem oben Gesagten die Rechtslage verkannte, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde erübrigte sich.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere auch deren Art. III Abs. 2. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Stempelgebührenaufwand.