VwGH 87/07/0084

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 9.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 31. Oktober 1984 beantragte der nunmehr Mitbeteiligte JS beim Landeshauptmann von Kärnten als Wasserrechtsbehörde erster Instanz die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Wasserkraftanlage am E-bach in M im L-tal. Die Wasserkraftanlage sollte im permanenten Verbund mit dem Landesnetz der Beschwerdeführerin betrieben werden, wobei die gesamte Energieerzeugung in dieses Netz eingespeist werden sollte. In der Folge führte der Landeshauptmann von Kärnten im Rahmen des vorläufigen Überprüfungsverfahren am 29. Mai 1985 unter Beiziehung des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin einen Lokalaugenschein durch. Mit Eingabe vom 4. Oktober 1985 teilte der Mitbeteiligte mit, er habe nunmehr die Absicht, die anfallende Energie für eine Schottergewinnungsanlage einschließlich Brecher- und Sortierungsanlage zu gebrauchen. Weiters beabsichtige er, ein Werk zur Herstellung von Lieferbeton zu errichten. Die insbesondere in den Wintermonaten nicht benötigte Energie solle in das öffentliche Netz eingespeist werden.

Mit Eingabe vom 14. November 1985 beantragte die Beschwerdeführerin ebenfalls die Bewilligung zur Errichtung des "Kleinkraftwerkes E".

Am 4. März 1986 führte der Landeshauptmann von Kärnten eine auf die Frage, welcher Bewerbung der Vorzug zukomme, eingeschränkte Verhandlung, die nach Vorlage von 4 Varianten für die Wasserkraftnutzung des E-baches durch den Mitbeteiligten vertagt und nach Einholung von Gutachten mehrerer Sachverständiger am 17. Juni 1986 fortgesetzt wurde, durch.

Mit Bescheid vom 24. Juli 1986 gab der Landeshauptmann von Kärnten gemäß den §§ 17 und 109 WRG 1959 der Bewerbung der Beschwerdeführerin gegenüber der Bewerbung des Mitbeteiligten auf Errichtung eines Kraftwerkes am E-bach im L-tal den Vorzug. Dies wurde damit begründet, dass das ursprüngliche Projekt des Mitbeteiligten dem Projekt der Beschwerdeführerin unterlegen sei. Für das Projekt der Beschwerdeführerin spreche auch deren sich aus § 3 des zweiten Verstaatlichungsgesetzes ergebende Verpflichtung zur Stromversorgung im Bundesland Kärnten wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Wasserkräfte nach einem Ausbaukonzept nutze und dass dieses Ausbauprogramm durch die Errichtung privater Kraftwerke gestört werden könne. Auch wenn der Mitbeteiligte ein Betonwerk errichten würde, wäre er gezwungen, wegen des geringen Eigenverbrauchs etwa 90 % der erzeugten Energie an die Beschwerdeführerin zu liefern. Auch § 18 WRG 1959 (Ausnutzung der Wasserkräfte durch das Land) spreche für eine Bevorzugung des Vorhabens der Beschwerdeführerin. Weitere Gesichtspunkte für das Vorhaben der Beschwerdeführerin seien in der durch sie besser durchführbaren Überwachung, Wartung und Instandhaltung der Anlage, der durch sie leichter finanzierbaren Wiederherstellung im Fall von Katastrophen und in der im Fall der Beschwerdeführerin gewährleisteten Kontinuität der Betreibung zu sehen. Den öffentlichen Interessen werde durch die zur Sicherung der Stromversorgung erfolgende Errichtung eigener Kraftwerke durch Landesgesellschaften und durch das Niedrighalten des Strompreises gedient.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Mitbeteiligte geltend, durch das zweite Verstaatlichungsgesetz sei lediglich die Stromverteilung auf Landesebene, nicht aber die Stromerzeugung monopolisiert worden. Der Gesetzgeber fördere in jüngerer Zeit die Errichtung von Kleinkraftwerken und sehe deren Errichtung durch Private als volkswirtschaftlich wesentlich an. Der Mitbeteiligte plane die Errichtung eines Betriebes in einem amtsbekannt förderungswürdigen Gebiet, wobei er in der Anfangsphase fünf und je nach weiterem Betriebsverlauf voraussichtlich 20 Arbeitnehmer werde beschäftigen können.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. März 1987 gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gemäß § 66 AVG 1950 statt und änderte den angefochtenen Bescheid insofern ab, als gemäß den §§ 17 und 109 WRG 1959 dem Projekt III des Mitbeteiligten zur Errichtung eines Kleinkraftwerkes am E-bach unter der Bedingung der Vorzug gegeben wurde, dass der Mitbeteiligte längstens bis 31. Dezember 1990 ein Betonerzeugungswerk errichtet. Begründend führte die belangte Behörde aus, das Projekt III des Mitbeteiligten sei unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 105 WRG 1959 mit dem Projekt der Beschwerdeführerin als gleichwertig anzusehen. Bei der Prüfung der Frage, welchen sonstigen öffentlichen Interessen ein Projekt besser entspreche, sei die vom Mitbeteiligten beabsichtigte Errichtung eines Betriebes zur Erzeugung von Fertigbeton, gekoppelt mit einer Sand- und Schottergewinnungsanlage sowie seine Absicht, nach Fertigstellung der Betonerzeugungsanlage noch weitere arbeitschaffende Investitionen vorzunehmen, besonders ins Gewicht gefallen, weil dieses Vorhaben in einer Region, in der 60 % der unselbstständig Erwerbstätigen auspendeln müssten, zur Verminderung der Arbeitslosigkeit beitragen würde. Zur Schaffung eines realen Hintergrundes für dieses Vorhaben sei die Bevorzugung unter der Bedingung der Errichtung der Betonfertigungsanlage bis Ende 1990 auszusprechen gewesen. Der Mitbeteiligte habe erklärt, seine Wasserkraftanlage an durch eine spätere großzügigere Ausnutzung der Wasserkraft durch die Beschwerdeführerin geschaffene geänderte Verhältnisse entschädigungslos anpassen zu wollen. Entsprechende Auflagen müssten im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren festgelegt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in dem ihr nach § 17 WRG 1959 zustehenden Recht, dass ihrem Projekt zur Errichtung eines Kleinkraftwerkes am E-bach der Vorzug gegeben werde, verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und ebenso wie der Mitbeteiligte eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 17 Abs. 1 WRG 1959 gebührt, wenn verschiedene Bewerbungen (§ 109) um geplante Wasserbenutzungen in Widerstreit stehen, jener der Vorzug, die dem öffentlichen Interesse (§ 105) besser dient. Gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann die Bewilligung des sonach bevorzugten Unternehmens mit einer zeitlichen Beschränkung oder mit Bedingungen verbunden werden, die - ohne seine zweckmäßige Ausführung auszuschließen - eine entsprechende Berücksichtigung anderer Vorhaben ermöglichen.

Gemäß § 109 Abs. 1 WRG 1959 ist, wenn widerstreitende (§ 17), auf entsprechende Entwürfe (§ 103) gestützte Bewerbungen um wasserrechtliche Bewilligung vorliegen und keiner offenkundig der Vorzug gebührt, das Verfahren nach Durchführung der Amtshandlung im Sinne der §§ 104 und 106 vorerst auf die Frage des Vorzuges zu beschränken. Gemäß § 109 Abs. 2 leg. cit. sind Ansuchen, die einer bereits in Behandlung gezogenen Bewerbung widerstreiten (Abs. 1), nur dann zu berücksichtigen, wenn sie noch vor Abschluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - wenn jedoch das Verfahren gemäß Abs. 1 zunächst auf die Frage des Vorzuges beschränkt war, noch vor Abschluss der mündlichen Verhandlung hierüber bei der Wasserrechtsbehörde geltend gemacht werden. Gemäß § 109 Abs. 3 leg. cit. gilt als Bewerbung (Ansuchen) im Sinne der Abs. 1 und 2 auch ein Bauvorhaben, das als bevorzugter Wasserbau erklärt ist (§ 100 Abs. 2). Soweit die für die Beurteilung des Widerstreites erforderlichen Unterlagen noch nicht vorliegen, genügt es in diesem Falle, wenn sie im Widerstreitverfahren beigebracht werden.

Als feststehend und unbestritten kann im Beschwerdefall gelten, dass die sowohl von der Beschwerdeführerin als auch vom Mitbeteiligten geplanten Nutzungen der motorischen Kraft des Ebaches zur Erzeugung elektrischer Energie projektsgemäß einander in dem Sinne ausschließen, dass das eine Vorhaben nicht ausgeführt werden kann, ohne dass dadurch die Ausführung des anderen behindert oder vereitelt werden muss (vgl. Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis vom 22. Juni 1962, Slg. N.F. Nr. 5831/A). Zur Klärung der Frage, ob einander widerstreitende Bewerbungen vorliegen, muss zunächst die Wasserrechtsbehörde prüfen, ob die einzelnen Bewerbungen im Sinne des § 109 WRG 1959 auf entsprechende Entwürfe gestützt sind, wobei die Wasserrechtsbehörde zufolge des in dieser Gesetzesstelle enthaltenen Verweises auf § 103 WRG 1959 diese Prüfung anhand der Kriterien der letztgenannten Gesetzesstelle vorzunehmen hat. Wohl ist es nach der hg. Judikatur (vgl. Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnisse vom 23. Februar 1978, Zl. 242/78, vom 7. April 1981, Zl. 3711/80, und vom 8. Mai 1984, Zl. 84/07/0067) für die Einleitung eines Widerstreitverfahrens nicht erforderlich, dass die widerstreitenden Bewerbungen bereits allen Erfordernissen des § 103 WRG 1959 entsprechen, doch muss es sich um zulässige Bewerbungen handeln, aus denen die Projektsabsichten klar erkennbar sind. Die Sachverhaltsfeststellung betreffende, im Zuge des Verfahrens hervorkommende inhaltliche Mängel des Projektes können daher durchaus Gegenstand eines behördlichen Ergänzungsauftrages sein, ohne einem Bewilligungsantrag die Eigenschaft eines Gesuches im Sinne der §§ 103 und 109 Abs. 1 WRG 1959 zu nehmen. Ebenso wenig berechtigen formale Mängel einer Bewerbung die Behörde das Ansuchen zurückzuweisen. In einem solchen Fall sind diese dem Bewerber im Wege eines Auftrages gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1950 zur Verbesserung mitzuteilen. Eine nicht fristgerechte Verbesserung hat zur Folge, dass die Bewerbung nicht mehr zu berücksichtigen ist.

Für die Beurteilung des Beschwerdefalles kommt § 103 Abs. 1 lit. d WRG 1959 besondere Bedeutung zu. Gemäß dieser Gesetzesstelle müssen Gesuche um Verleihung von wasserrechtlichen Bewilligungen bei Wasserkraftanlagen die Angabe enthalten, ob sie für den eigenen Bedarf oder für den Betrieb einer Stromlieferungsunternehmung dienen sollen, in welchem Falle die Bewilligung zum Betriebe einer Stromlieferungsunternehmung im Sinne des Elektrizitätsgesetzes nachzuweisen ist.

Die Frage, ob es sich um eine Anlage handelt, die "für den eigenen Bedarf oder für den Betrieb einer Stromlieferungsunternehmung dienen soll", ist anhand der elektrizitätsrechtlichen Vorschriften, insbesondere der Ausführungsgesetze der Länder zu beurteilen. Gemäß § 2 Abs. 1 des Kärntner Landesgesetzes vom 15. Juni 1978, LGBl. Nr. 77, über die Elektrizitätswirtschaft (Kärntner Elektrizitätswirtschaftsgesetz) sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes Unternehmen zur Erzeugung oder Verteilung elektrischer Energie zum Zwecke der entgeltlichen Abgabe an andere (öffentliche Elektrizitätsversorgung). Gemäß Abs. 2 des zitierten Paragraphen sind Eigenanlagen im Sinne dieses Gesetzes Anlagen zur Erzeugung sowie damit im Zusammenhang stehende Anlagen zur Verteilung elektrischer Energie für den eigenen Bedarf des Inhabers.

Gemäß § 2 Abs. 3 der genannten Gesetzesstelle ist eine Anlage zur Erzeugung sowie die damit im Zusammenhang stehende Anlage zur Verteilung elektrischer Energie für den eigenen Bedarf des Inhabers auch dann als Eigenanlage im Sinne des Abs. 2 zu behandeln, wenn elektrische Energie an andere abgegeben wird:

1. a) auf Grund einer behördlich auferlegten Verpflichtung;
2. b) an Elektrizitätsversorgungsunternehmen;
3. c) bei überwiegender Verwendung für den eigenen Bedarf des Inhabers an sonstige unmittelbare Abnehmer gegen Entgelt höchstens bis zu 500.000 kWh im Jahr.

   Gemäß S 4 Abs. 1 leg. cit. bedürfen einer in § 3 festgelegten Konzession zum Betrieb eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens

   a) die unmittelbare Versorgung eines örtlich umschriebenen bestimmten Gebietes mit elektrischer Energie;

   b) die Lieferung elektrischer Energie an Elektrizitätsversorgungsunternehmen.

   Die im Kärntner Elektrizitätswirtschaftsgesetz verwendeten Begriffe "Eigenanlage" und "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" decken sich nicht mit den in § 103 Abs. 1 lit. d WRG 1959 verwendeten Begriffen. Diese Bestimmung hat den Sinn, durch den Nachweis einer erforderlichen Bewilligung zum Betrieb eines Stromlieferungsunternehmens zu vermeiden, dass die wasserrechtliche Bewilligung für einen Zweck erteilt wird, der sich später deshalb als unerreichbar erweist, weil der Bewerber die Stromlieferungskonzession nicht erhält (vgl. Grabmayr-Roßmann, das Österreichische Wasserrecht, Wien 1978, Seite 474 f, Fußnote 8 zu S 103). Daraus folgt, dass Eigenanlagen im Sinne des Kärntner Elektrizitätswirtschaftsgesetzes, von denen elektrische Energie an Elektrizitätsversorgungsunternehmen abgegeben werden soll, wegen der damit verbundenen Konzessionspflichtigkeit nicht unter den in § 103 Abs. 1 lit. d WRG 1959 enthaltenen Begriff der Wasserkraftanlagen, die für den eigenen Bedarf dienen sollen, fallen. Dies wird auch bei historischer Betrachtung des § 103 Abs. 1 lit. d leg. cit., der in seiner derzeit gültigen Formulierung aus dem WRG 1934 (damals § 85 Abs. 1 lit. d) stammt, deutlich. Das damals für die Beurteilung der Frage, um welche Art von Wasserkraftanlage es sich im Einzelfall handelte, heranzuziehende Bundesgesetz vom 2. Juli 1929, BGBl. Nr. 250, über das Elektrizitätswesen (Elektrizitätsgesetz), kannte zwei Arten von Eigenanlagen, nämlich solche für den eigenen Bedarf und solche, die überschüssigen Strom an andere entgeltlich abgaben (§ 1 Abs. 2 und 3). Von dem in § 2 leg. cit. festgesetzten Erfordernis einer Bewilligung zum Betrieb eines Stromlieferungsunternehmens waren Eigenanlagen nicht umfasst. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Absicht des Gesetzgebers bei Erlassung des § 85 Abs. 1 lit. d WRG 1934 (nunmehr § 103 Abs. 1 lit. d WRG 1959), der in der Folge nie novelliert wurde, darauf gerichtet war und ist, nur solche Wasserkraftanlagen, für deren Betrieb eine elektrizitätsrechtliche Bewilligung nicht erforderlich ist, als Anlagen für den eigenen Bedarf und somit als vom Erfordernis der Erbringung des Nachweises einer elektrizitätsrechtlichen Betriebsbewilligung befreit zu werten.

   Der Mitbeteiligte hat in seinem ursprünglichen Ansuchen um wasserrechtliche Bewilligung angegeben, die gesamte Energieerzeugung in das Stromnetz der Beschwerdeführerin einspeisen zu wollen. Im Zuge des Widerstreitverfahrens modifizierte er dieses Vorbringen dahin, nur die den Bedarf des von ihm geplanten Betonwerks übersteigende Energiemenge an das öffentliche Versorgungsnetz abgeben zu wollen. In beiden Fällen ergibt sich aus obigen Ausführungen, dass die vom Mitbeteiligten beabsichtigte Abgabe elektrischer Energie an ein Energieversorgungsunternehmen gemäß §§ 3 und 4 Abs. 1 lit. b Kärntner Elektrizitätswirtschaftsgesetz einer elektrizitätsrechtlichen Betriebskonzession bedarf. Es war somit gemäß § 103 Abs. 1 lit. d WRG 1959 Aufgabe des Mitbeteiligten, sein Ansuchen um wasserrechtliche Bewilligung mit dem Nachweis der Bewilligung zum Betrieb einer Stromlieferungsunternehmung zu belegen. Entgegen anderen in § 103 WRG 1959 enthaltenen Anforderungen an Gesuche handelt es sich bei diesem Nachweis nicht um ein allenfalls noch im weiteren wasserrechtlichen Verfahren zu klärendes Sachverhaltselement, sondern um ein Formalerfordernis, dessen Fehlen im Fall des Unterbleibens einer gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1950 aufgetragenen Mängelbehebung die Unzulässigkeit des Ansuchens nach sich zieht.

   Daraus folgt, dass dem gegenständlichen wasserrechtlichen Widerstreit auf Seiten des Mitbeteiligten eine nicht gehörig belegte Bewerbung zugrundelag. Die Behörden des wasserrechtlichen Verfahrens wären sohin verpflichtet gewesen, gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1950 dem Mitbeteiligten die Behebung dieses Formgebrechens aufzutragen. Da die belangte Behörde dies nicht getan hat, hat sie ihren Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet, bei dessen Vermeidung sie zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können.

   Darüberhinaus sieht sich der Verwaltungsgerichtshof zu der Bemerkung veranlasst, dass die im angefochtenen Bescheid enthaltene Bedingung hinsichtlich der Errichtung eines Betonwerkes nicht mit ausreichender Bestimmtheit formuliert ist.

   Der angefochtene Bescheid war sohin gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

   Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243, über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof.

   Wien, am 22. März 1988