VwGH 86/07/0272

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 22.163,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 13. Mai 1974 wurde Alfred G. gemäß §§ 9, 11, 12 und 111 WRG 1959 die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Fischteichanlage bei Einhaltung bestimmter Auflagen erteilt. Hiebei wurde ausgesprochen, daß "das Maß der Wasserbenutzung sich aus dem vorgesehenen Zuleitungsrohr mit einem Durchmesser von 100 mm bei einem angenommenen Gefälle von 5 % mit 10 l/sec ergibt." Dem diesem Bescheid zugrunde liegenden Ermittlungsverfahren wurde der Beschwerdeführer als Partei beigezogen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. Oktober 1974 wurde gemäß § 121 WRG 1959 festgestellt, daß die ausgeführte Anlage (Fischteich auf dem Grundstück Nr. 914/8, KG X) mit dem genehmigten Projekt im wesentlichen übereinstimmt. Die Abweichungen vom genehmigten Projekt, und zwar hinsichtlich der Ausmaße der Fischteichanlage und der Zuleitung des Wassers wurden gemäß § 121 WRG 1959 nachträglich bewilligt. Auf Grund der vorgenommenen Änderungen in der Wasserzuleitung wurde - im Spruch dieses Bescheides - das Maß der Wasserbenutzung entsprechend dem Fassungsvermögen und der Zuleitungsvorrichtung mit 5 l/sec festgesetzt. Diesem wasserrechtlichen Überprüfungsverfahren wurde der Beschwerdeführer nicht als Partei beigezogen.

In der Folge wurde mit mehreren Bescheiden die Erweiterung der Fischteichanlage - der Beschwerdeführer wurde zu den mündlichen Verhandlungen als Partei beigezogen - ohne Änderung des Maßes der Wasserbenutzung bewilligt.

Am 23. August 1983 hat Alfred G. vor der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Protokoll gebracht, der oberhalb seiner Teichanlage anrainende Grundeigentümer habe ein unbenanntes Wiesengerinne, welches als Zulauf bzw. Wasserspender seiner Teichanlage auf Grundstück Nr. 914/8 KG X diene, ohne wasserrechtliche Bewilligung verrohrt und damit bewirkt, daß es Alfred G. trotz wasserrechtlicher Bewilligung nicht mehr möglich sei, das dort ankommende Wasser zur Speisung seiner Fischteichanlage zu benutzen. Er beantragte, entweder hinsichtlich der Verrohrung ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren unter Beiziehung seiner Person als unmittelbar betroffenen Wasserberechtigten durchzuführen oder dem Verursacher, dem Beschwerdeführer, im Sinne des § 138 WRG 1959 aufzutragen, den ursprünglichen Zustand wieder so herzustellen, daß Alfred G. das ihm zustehende Wasserbenutzungsrecht wieder im gewohnten Ausmaß ausüben könne. Nach einem von der Behörde erster Instanz durchgeführten Ermittlungsverfahren wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. November 1983 das Begehren des Alfred G. auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes betreffend die angebliche Verrohrung eines Gerinnes durch den Beschwerdeführer auf dem Grundstück Nr. 883/1 KG X gemäß § 138 WRG 1959 abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Juni 1985 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, daß die Voraussetzungen für einen wasserpolizeilichen Auftrag gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 nicht vorlägen und die Erteilung eines Alternativauftrages gemäß § 138 Abs. 2 leg. cit. nur von Amts wegen erfolgen könne.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11. Juli 1985 wurde gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 dem Beschwerdeführer der wasserpolizeiliche Auftrag erteilt, entweder binnen sechs Wochen ab Zustellung unter Vorlage entsprechender Projektsunterlagen um die für die Wasserentnahme aus einem unbenannten Wiesengerinne, welches auch der Speisung der Fischteichanlage des Alfred G. diene, "zum Zwecke der Trink- und Nutzwasserversorgung erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen oder die Wassernutzung einzustellen." In der Begründung dieses Bescheides wurde ausgeführt, die durch den Beschwerdeführer ausgeübte Wasserbenutzung, die als Benutzung eines fremden Tagwassers im Sinne des § 9 Abs. 2 WRG 1959 auf Grund der mit den sonst hievon berührten Personen offenbar bestehenden privatrechtlichen Regelungen an sich keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedürfte, sei auf Grund der Einflußnahme auf das dem Alfred G. zur Speisung seiner Fischteichanlage zustehende Wasserbenutzungsrecht der zitierten Gesetzesstelle zufolge wasserrechtlich bewilligungspflichtig.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer berufen.

Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 15. Oktober 1986 wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 abgewiesen. Gleichzeitig wurde aus Anlaß der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 der Bescheid der Behörde erster Instanz dahingehend abgeändert, daß dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 31. März 1987 gesetzt wurde, innerhalb der er entweder unter Vorlage entsprechender Projektsunterlagen um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Erschließung und Benutzung der im Bereich von Liegenschaften des S-bauern entspringenden Quelle anzusuchen oder diese Wasserbenutzung einzustellen hat.

In der Begründung dieses Bescheides wurde im wesentlichen ausgeführt, das Berufungsvorbringen, der angefochtene Bescheid sei ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren erlassen worden, sei unzutreffend. Die Behörde erster Instanz habe über einen Antrag des Alfred G. bereits am 27. Oktober 1983 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, die in der Folge durch die Berufungsbehörde am 10. Juli 1984 ergänzt worden sei. Die Behörde erster Instanz habe in Befolgung einer Weisung der belangten Behörde ihren Bescheid vom 11. Juli 1985 erlassen, ohne in der Angelegenheit weitere Erhebungen durchzuführen. Die Behörde erster Instanz habe ihre Entscheidung durchaus auf ihre im eigenen Verfahren sowie die von der Berufungsbehörde durchgeführten Erhebungen stützen können. Der in der Begründung des Bescheides der Behörde erster Instanz verwendete Begriff "fremdes Tagwasser" entspreche zwar nicht dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 WRG 1959, sei aber keinesfalls als Gegensatz zum Gesetzesbegriff "privates Tagwasser" anzusehen, sondern als engerer und von diesem umfaßter Begriff. Ob die Benutzung eines privaten Tagwassers gemäß dieser Gesetzesbestimmung bewilligungspflichtig sei, hänge nicht davon ab, ob dieses dem Benutzer gehöre oder ob es von ihm aus gesehen ein "fremdes" Tagwasser sei, da der Eingriff in das fremde Recht durch eine private Vereinbarung abgedeckt sein könne. Auf Grund des Gutachtens des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik in der Verhandlungsschrift der Berufungsbehörde vom 10. Juli 1984 sei davon auszugehen, daß die Benutzung der Quelle durch den Beschwerdeführer einen merkbaren und besonders zu Zeiten eines geringen Wasserdargebotes wesentlichen Einfluß auf die den Fischteich des Alfred G. speisende Wiesenrunse ausübe. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. Oktober 1974 sei Alfred G. ein Maß der Wasserbenutzung von 5 l/sec betreffend die Speisung des Fischteiches aus der Wiesenrunse eingeräumt worden. Von einem Amtssachverständigen für Hydrologie sei im früheren Berufungsverfahren der belangten Behörde ein Gutachten hinsichtlich der charakteristischen Niederwasserführungsdaten eingeholt worden. Da die mittlere Niederwasserführung des Wiesengerinnes demnach 3 l/sec betrage, stehe fest, daß die Wasserführung regelmäßig unter dem für die Fischteichspeisung festgelegten Maß der Wasserbenutzung liege. Dieses Maß der Wasserbenutzung sei natürlich keine "garantierte Konsensmenge", soweit es durch natürlich bedingte Schwankungen des Wasserdargebotes unterschritten werde. Dieses Maß der Wasserbenutzung schütze aber den Berechtigten gegen eine Beeinträchtigung durch Wasserbenutzungen anderer. Wenn auch die Wasserversorgung des Beschwerdeführers bis zur Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung der Fischteichspeisung im Jahre 1974 nicht bewilligungspflichtig und somit rechtmäßig gewesen sei, so habe sich der Beschwerdeführer dadurch, daß er im damaligen Bewilligungsverfahren keine Einwendungen erhoben habe, seines Rechtes verschwiegen. Schließlich sei das Maß der Wasserbenutzung auch nicht, wie dies möglich gewesen wäre, durch eine Beifügung hinsichtlich der Wasserbenutzung des Beschwerdeführers eingeschränkt worden. Die durch den Beschwerdeführer betriebene Benutzung eines privaten Tagwassers, und zwar der Quelle im Bereich der Liegenschaft des S-bauern, sei somit seither durch die Einwirkung auf ein fremdes Recht wasserrechtlich bewilligungspflichtig gemäß § 9 Abs. 2 WRG 1959. Da die Wasserversorgung eines landwirtschaftlichen Anwesens von unzweifelhaft höherer Bedeutung sei als die Speisung eines Fischteiches, werde der Beschwerdeführer für seine Wasserversorgung sicher eine wasserrechtliche Bewilligung - nötigenfalls unter Einräumung eines Zwangsrechtes gemäß § 64 Abs. 1 lit. c WRG 1959 - erlangen können. Dem Beschwerdeführer sei daher zutreffend mit dem angefochtenen Bescheid ein wasserpolizeilicher Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 erteilt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtwidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem ihm gesetzlich gewährleisteten Recht verletzt, daß ihm nicht entgegen den Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes der Auftrag erteilt werde, um Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Nutzung der im Bereich von Liegenschaften des S-bauern entspringenden Quelle anzusuchen oder diese Wasserbenutzung einzustellen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 9 Abs. 2 WRG 1959 bedarf die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen dann einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhanges mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstandes in diesen Gewässern Einfluß geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann. Gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 hat in allen - nicht dem Abs. 1 des zitierten Paragraphen unterstellbaren Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist. In einem Verfahren nach dieser Gesetzesstelle handelt es sich ausschließlich um ein Verfahren zwischen der Wasserrechtsbehörde und denjenigen Personen, denen eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung oder eine unterlassene Arbeit zur Last fällt. Fremde Rechte können durch die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes begriffsnotwendig nicht in gesetzwidriger Weise berührt werden, so daß dritten Personen im Verfahren die Parteistellung nicht zukommen kann (vgl. Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis vom 1. Oktober 1964, Zl. 499/64).

Es ist der Rüge des Beschwerdeführers beizupflichten, daß die belangte Behörde im bekämpften Bescheid entgegen der Vorschrift des § 60 AVG 1950 keinen konkreten Sachverhalt für den von ihr erlassenen wasserpolizeilichen Auftrag festgestellt hat, doch ergibt sich aus dem Hinweis der belangten Behörde auf das vorausgegangene nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 durchgeführte Verfahren, daß sie von nachstehendem Sachverhalt ausgegangen ist:

Mit Kaufvertrag vom 25. oder 26. Oktober 1912 wurde dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers vom Eigentümer der EZ. 81 KG X das Recht eingeräumt, den Überfall (das Überwasser) der Hauswasserleitung, die im Eigentum des Eigentümers der EZ. 81 KG X steht, zu nutzen. Diese Nutzung erfolgt seit dem Jahre 1912. Der Beschwerdeführer hat im Bewilligungsverfahren für die Fischteichanlage des Alfred G. im Mai 1974 gegen dieses Vorhaben keine Einwendungen erhoben. Die belangte Behörde schloß daraus, mit der Festsetzung des Maßes der Wasserbenutzung für die Fischteichanlage im Überprüfungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. Oktober 1974 sei die Nutzung des Überwassers bewilligungspflichtig geworden, weil der Beschwerdeführer sich im Bewilligungsverfahren verschwiegen habe.

Dieser Ansicht vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen. Denn im Überprüfungsverfahren betreffend die Fischteichanlage, dem der Beschwerdeführer nicht beigezogen worden war, wurde "auf Grund einer vorgenommenen Änderung in der Wasserzuleitung" das Maß der Wasserbenutzung (5 l/sec) neu festgesetzt. Wenn auch der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren betreffend die Fischteichanlage keine Einwände gegen das eingereichte Projekt erhoben hat, ist dies rechtlich bedeutungslos, weil das Projekt anders als bewilligt ausgeführt wurde: Selbst wenn diese Änderung geringfügig gewesen wäre, wurde nämlich anläßlich der Erteilung der Bewilligung für die Fischteichanlage auch kein Zwangsrecht im Sinne des § 64 Abs. 1 lit. a WRG 1959 hinsichtlich der Bezugsrechte des Beschwerdeführers (§ 5 Abs. 2 WRG 1959) begründet. Eine Verschweigung des Beschwerdeführers, dem im Überprüfungsverfahren Parteistellung zugekommen wäre, liegt daher nicht vor. Im übrigen wurde von der belangten Behörde nicht festgestellt, daß für die auf privatrechtlichem Vertrag beruhende Benutzung des Überwassers einer Wasserversorgungsanlage durch den Beschwerdeführer - die Quelle selbst wird offenbar von ihrem Eigentümer genutzt (§ 5 Abs. 2 WRG 1959) - schon vor der Bewilligung der Fischteichanlage die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 WRG 1959 vorgelegen wären. Es ist daher auch nicht zu erkennen, worin die Eigenmächtigkeit im Zusammenhang mit der Verrohrung gelegen sein soll. Aus diesen Gründen war mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Da bereits in der Sache selbst eine Entscheidung getroffen worden ist, erübrigt es sich, über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zu entscheiden. Wien, am 7. April 1987