VwGH 85/04/0026

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung stellte mit Bescheid vom 17. Juli 1984 gemäß § 340 Abs. 7 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO 1973 fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des vom Beschwerdeführer im Standort S, Gp. 1008/3, KG S, angemeldeten Gewerbes "Sand- und Schottergewinnung" in dem betreffenden Standort nicht vorliegen und untersagte die Ausübung dieses Gewerbes. Zur Begründung führte die Behörde erster Instanz aus, es stehe auf Grund der bisher durchgeführten Erhebungen, insbesondere des Verhandlungsergebnisses im Betriebsanlagenverfahren fest, daß das Gewerbe der Sand- und Schottergewinnung nicht ohne Betrieb der Anlage ausgeübt werden könne. Das Fehlen der Betriebsanlagengenehmigung bedeute daher ein gesetzliches Hindernis für die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit, weshalb die Gewerbeausübung zu untersagen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, welche mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 19. November 1984 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 in Verbindung mit § 340 Abs. 7 und § 15 Abs. 2 GewO 1973 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte der Landeshauptmann von Salzburg aus, der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung vorgebracht, die Gewerbebehörde sei hinsichtlich der von ihm im angeführten Standort ausgeübten Tätigkeit nicht zuständig, weil es sich um eine Hilfstätigkeit für die österreichischen Bundesbahnen im Sinne des § 18 Abs. 5 Eisenbahngesetz 1957 handle. Außerdem sei die Feststellung, das Gewerbe der Sand- und Schottergewinnung könne nicht ohne Betrieb der Anlage ausgeübt werden, unrichtig. Dazu meinte die belangte Behörde, die Sand- und Schottergewinnung sei bei Zutreffen der im § 1 GewO 1973 angeführten Merkmale zweifelsohne als gewerbliche Tätigkeit anzusehen. Es sei offenbar und werde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, daß die von ihm angemeldete und bereits ausgeübte Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag zu erzielen. Für die Beurteilung, ob es sich um eine gewerbliche Tätigkeit handle oder nicht, sei ohne Belang, wer Eigentümer des Grundstückes sei, auf dem die Tätigkeit ausgeübt werde bzw. wer das zu verarbeitende Material liefere. Die Gewerbeordnung sei nur auf jene Tätigkeiten nicht anzuwenden, die taxativ im § 2 GewO 1973 angeführt sind, wie dies auf den im Gegenstand relevanten Betrieb von Eisenbahnunternehmen gemäß § 2 Z. 15 leg. cit. zutreffe. Aus einer vom Bundesministerium für Verkehr eingeholten Stellungnahme gehe hervor, daß es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht um den Betrieb einer Eisenbahnanlage bzw. um eine Hilfstätigkeit für ein Eisenbahnunternehmen handle. Die Berufungsbehörde sehe keinen Anlaß, an dieser Auffassung zu zweifeln. Die Sand- und Schottergewinnung durch den Beschwerdeführer auf einem Eisenbahngrundstück aus von der Bundesbahn geliefertem Material zur weiteren freien Verwendung sei daher als gewerbliche Tätigkeit anzusehen.

Gemäß § 15 Abs. 2 GewO 1973 müsse die etwa erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage bei Anmeldung des Gewerbes oder der Erteilung der Konzession bereits vorliegen, es sei denn, das Gewerbe könne wenigstens zum Teil auch ohne den Betrieb dieser Anlage ausgeübt werden. Es sei daher zu prüfen gewesen, ob das angemeldete Gewerbe wenigstens zum Teil auch ohne den Betrieb einer Anlage ausgeübt werden könne bzw. ob für die Anlage eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Daß eine Sand- bzw. Schottergewinnung auch ohne eine Betriebsanlage betrieben werden könne, könne mit Recht nicht behauptet werden. Die Genehmigungspflicht für eine gewerbliche Betriebsanlage sei schon dann gegeben, wenn Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1973 beim Betrieb der Anlage nicht auszuschließen seien. Durch die aus anderen Verwaltungsverfahren bekannten Nachbarbeschwerden sei offenkundig, daß die Anlage des Beschwerdeführers zumindest geeignet sei, die Nachbarn zu belästigen. Die Feststellungen des Amtssachverständigen im Verfahren der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung, Zl. 2-936/83 (betreffend die Genehmigung der gegenständlichen Betriebsanlage) untermauerten diesen offenkundigen Umstand. Es sei daher davon auszugehen, daß auf Grund der Art des angemeldeten Gewerbes dieses auch nicht zum Teil ohne den Betrieb einer Anlage ausgeübt werden könne und daß zur Ausübung der vom Beschwerdeführer angemeldeten gewerblichen Tätigkeit eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Da diese bisher nicht erteilt worden sei, habe die Behörde erster Instanz zu Recht das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen festgestellt und die Ausübung des Gewerbes untersagt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Ausübung des angemeldeten Gewerbes verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die gewerberechtlichen Vorschriften seien auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht anzuwenden. Seine Tätigkeit diene dem Bau, Betrieb und Verkehr der Österreichischen Bundesbahnen. Es liege somit eine Hilfstätigkeit für die Österreichischen Bundesbahnen im Sinne des § 18 Abs. 5 des Eisenbahngesetzes 1957 vor, welche unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 (richtig: Z. 15) GewO 1973 falle. Laut Auskunft des Bundesministeriums für Verkehr vom 1. August 1984 diene die vom Beschwerdeführer betriebene Anlage Eisenbahnzwecken. Die Rechtsansicht dieses Bundesministeriums, daß die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung zu beurteilen sei, sei für das gegenständliche Verfahren irrelevant. Darüber hinaus sei ohne Klärung des Sachverhaltes die entscheidungswesentliche Feststellung getroffen worden, daß das Gewerbe ohne den Betrieb einer Anlage nicht ausgeübt werden könne. Diese Frage sei durch einen Sachverständigen zu beantworten. Schließlich stelle die vom Beschwerdeführer betriebene Anlage keine Betriebsanlage im Sinne des § 74 GewO 1973 dar, da es sich um keine örtlich gebundene, sondern um eine ortsveränderliche Einrichtung handle. Auch in dieser Hinsicht seien von der belangten Behörde keine Ermittlungen durchgeführt worden. Der Verwaltungsgerichtshof vermag die Rechtsansicht des Beschwerdeführers über die Qualifikation seiner Tätigkeit als Hilfstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1973 nicht zu teilen. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Gewerbeordnung 1973 nicht auf den Betrieb von Eisenbahnunternehmen und von deren Hilfseinrichtungen sowie deren Hilfstätigkeiten ... anzuwenden. Diese Ausnahmebestimmung ist im Zusammenhalt mit der auch vom Beschwerdeführer zitierten Bestimmung des § 18 Abs. 5 Eisenbahngesetz, BGBl. Nr. 60/1957, zu sehen, wonach das Eisenbahnunternehmen berechtigt ist, die für den Bau, Betrieb und Verkehr der Eisenbahn erforderlichen Hilfseinrichtigungen selbst zu errichten und zu betreiben sowie alle Arbeiten, die dem Bau, Betrieb und Verkehr der Eisenbahn dienen, vorzunehmen.

Da der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren niemals vorgebracht hatte, seine Tätigkeit nicht selbständig auszuüben, sondern vielmehr - wie seine Gewerbeanmeldung zeigt - seine Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr auszuüben beabsichtigt, vermag der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsansicht der belangten Behörde, die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1973 komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Eine gewerbliche Tätigkeit darf gemäß § 15 Z. 2 GewO 1973 nicht ausgeübt werden, wenn Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hierauf gegründeten Verordnungen dieser Tätigkeit entgegenstehen. Die etwa erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage (§ 74) muß bei der Anmeldung des Gewerbes oder der Erteilung der Konzession aber noch nicht vorliegen, sofern das Gewerbe wenigstens zum Teil auch ohne den Betrieb dieser Anlage ausgeübt werden kann.

Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes hat die Bezirksverwaltungsbehörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1973 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die im Abs. 1 erwähnten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde gemäß § 340 Abs. 7 leg. cit. dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Dies gilt auch für den Fall, daß eine erforderliche Betriebsanlagengenehmigung zum Zeitpunkt der Anmeldung des Gewerbes noch nicht vorliegt.

Es ist unbestritten, daß im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Anmeldung des Gewerbes wie auch der Entscheidung der belangten Behörde eine Betriebsanlagengenehmigung für die Betriebsanlage des Beschwerdeführers nicht erteilt worden ist. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, daß seine Betriebsanlage der Genehmigungspflicht gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1973, unterliegt. Er meint aber, die belangte Behörde habe die entscheidungswesentliche Feststellung, daß das Gewerbe ohne den Betrieb einer Anlage nicht ausgeübt werden könne, "ohne Klärung des Sachverhaltes" getroffen, "obwohl der Beschwerdeführer im Rahmen der Berufung bereits darauf hingewiesen habe, daß diese Frage durch einen Sachverständigen zu beantworten sein wird".

Damit wirft der Beschwerdeführer der belangten Behörde eine Verletzung von Verfahrensvorschriften vor. Gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG kann nur die Verletzung solcher Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen. Auf dem Boden des Inhaltes der Verwaltungsakten und des Beschwerdevorbringens vermag der Verwaltungsgerichtshof die von der belangten Behörde getroffene Feststellung, eine Sand- und Schottergewinnungsanlage könne nicht ohne eine Betriebsanlage betrieben werden, entsprechend der allgemeinen Lebenserfahrung nicht als unschlüssig zu erkennen. Auch bringt der Beschwerdeführer nicht vor, zu welchen Feststellungen die belangte Behörde bei Durchführung des von ihm vermißten weiteren Ermittlungsverfahren gekommen wäre.

Schließlich ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, bei der von ihm betriebenen Anlage handle es sich nicht um eine örtlich gebundene, sondern um eine ortsveränderliche Einrichtung, nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1973 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Das Merkmal der örtlichen Gebundenheit ist hiebei nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewerbetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. November 1978, Zl. 2678/77, nach welchem einer Altölverbrennungsanlage deshalb die Eigenschaft einer örtlich gebundenen Einrichtung abgesprochen wurde, weil sie nach dem Willen des Gewerbetreibenden nicht allein im Standort des Gewerbes, sondern auch und vor allem außerhalb des Standortes jeweils relativ kurzzeitig dort eingesetzt werden sollte, wo Altöl anfällt.)

Im Hinblick auf diese Ausführungen kann es daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn es die belangte Behörde unterließ, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es sich bei der der Sand- und Schottergewinnung dienenden Anlage des Beschwerdeführers um eine ihrer Natur nach ortsveränderliche Anlage handelt. Denn weder aus den Verwaltungsakten noch aus dem Inhalt der Beschwerde ist ersichtlich, daß der Beschwerdeführer beabsichtige, die Sand- und Schottergewinnung an anderen Orten als dem in der Gewerbeanmeldung genannten Standort zu betreiben, noch ergibt sich dies aus der Natur des angemeldeten Gewerbes.

Im übrigen mag es dahingestellt bleiben, ob die vom Beschwerdeführer angestrebte Tätigkeit unter den Begriff Schotter- und Sandgewinnung fällt.

Da sich somit die Beschwerde in keinem Punkt als berechtigt erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981.

Wien, am 21. Mai 1985