VfGH V28/12

Spruch:

Der Antrag wird abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Mit dem auf Art139 Abs1 letzter Satz B-VG

gestützten Antrag begehrt die Antragstellerin, die Verordnung "Öffentliche Apotheken im Bezirk Hartberg, Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst" vom 22. November 2011 der Bezirkshauptmannschaft Hartberg in der Fassung der Kundmachung im Amtsblatt für die Steiermark, Jahrgang 207, ausgegeben und versendet am 16. Dezember 2011, zur Gänze, in eventu die §§1 f und/oder 2 Abs3 der genannten Verordnung, in eventu die Wortfolge "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" in §1 f der genannten Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben.

2. Zur Antragslegitimation führt die Antragstellerin aus, dass sie seit 1. Oktober 2010 die Jakobus Apotheke in Kaindorf betreibe. Weiters gibt sie wörtlich an:

"Ich bin durch die angefochtene gesetzwidrige

Verordnung unmittelbar und aktuell in meinen Rechten betroffen, ohne dass es hierfür einer behördlichen Entscheidung bedarf und erachte die angefochtenen Bestimmungen als gesetzwidrig und/oder verfassungswidrig. Durch die bekämpften Bestimmungen werde ich in meinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt.

[...]

Im vorliegenden Fall werden mir durch die bekämpften Bestimmungen konkrete Zeiten für Bereitschaftsdienste unter der Woche sowie an Wochenenden und Feiertagen auferlegt.

[...]

Die Verordnung, die die Bereitschaftsdienste regelt, greift in meine Dispositions- und Erwerbsfreiheit ein. Der VfGH (vgl. VfSlg. 16.281/2001) hat Eingriffe in die Rechtssphäre des Eigentümers und Betreibers einer Apotheke im Fall der Festlegung der Dienstbereitschaft für die betriebene Apotheke mehrmals bejaht.

[...]

Im gegenständlichen Fall ist es offenkundig, dass ich durch Bestimmungen der angefochtenen Verordnung unmittelbar betroffen bin. In den bekämpften Bestimmungen werden mir unmittelbare Pflichten auferlegt, die ich bei sonstiger Strafe einhalten muss, sodass ich gezwungen bin, ein beeinträchtigendes Ausmaß an Arbeitsstunden auf mich zu nehmen bzw. im Fall der Verrichtung der Bereitschaftsdienste an Wochentagen und Wochenenden durch Angestellte mit erheblichen zusätzlichen Kosten rechnen müsste.

[...]

Im vorliegenden Fall werden mir konkrete Bereitschaftsdienstzeiten vorgeschrieben, wodurch ich gegenüber benachbarten Apotheken insbesondere gegenüber der unmittelbaren Konkurrenzapotheke in Pischelsdorf im Nachbarbezirk Weiz benachteiligt werde. Dadurch werde ich in meinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt.

Es steht mir auch kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, um die angefochtenen Bestimmungen zu bekämpfen. Im Fall des Zuwiderhandelns gegen die bekämpften Bestimmungen müsste ich gemäß §41 ApG mit einer Geldstrafe rechnen, was mir nicht zumutbar ist."

3. Die Antragsstellerin bringt inhaltliche Bedenken gegen die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Hartberg vom 22. November 2011 "Öffentliche Apotheken im Bezirk Hartberg, Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst" (im Folgenden: ÖffnungszeitenVO) im Wesentlichen dahin gehend vor, dass diese gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und das Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung verstoße. Die BH Hartberg habe die in §8 Abs5 Apothekengesetz, RGBl. 5/1907, in der Fassung BGBl. I 75/2008, (§8 Apothekengesetz stellt die gesetzliche Grundlage der ÖffnungszeitenVO dar) für die Festsetzung der Bereitschaftsdienste öffentlicher Apotheken notwendige Zumutbarkeitsprüfung für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt und somit eine in Bezug auf die ÖffnungszeitenVO des Bezirks Weiz unsachliche Regelung erlassen. Die BH Hartberg hätte nämlich das Kriterium der Entfernung der Jakobus Apotheke (der Antragstellerin) in Kaindorf zu der aus ihrer Sicht als Nachbarapotheke anzusehenden (im Bezirk Weiz gelegenen) Apotheke in Pischelsdorf heranziehen und die dortige 4er-Turnus-Regelung bezirksübergreifend in die Festlegung der Turnus-Regelung für die von der Antragstellerin betriebene Jakobus Apotheke in Kaindorf mit berücksichtigen müssen. Da die BH Hartberg bei Erlassung der ÖffnungszeitenVO überhaupt keine Abwägung innerhalb des Bezirks Hartberg vorgenommen habe, habe sie jeweils 2er-Turnus-Regelungen für die Bereitschaftsdienste festgelegt, der für die von ihr betriebene Jakobus Apotheke in Kaindorf eine unsachliche Schlechterstellung gegenüber den Konkurrenzapotheken bewirke. Dadurch ziehe die Festlegung der Bereitschaftsdienste eine Wettbewerbsverzerrung nach sich.

Der in eventu gestellte Antrag auf Aufhebung der Wortfolge "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" in §1 f der ÖffnungszeitenVO richtet sich gegen einen der verordnungserlassenden Behörde unterlaufenen Fehler, der die von der Antragstellerin betriebene Jakobus Apotheke als "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" gelegen bezeichnet. Dadurch werde nach Ansicht der Antragstellerin bewirkt, dass für die von ihr betriebene Jakobus Apotheke in Kaindorf als einzige Apotheke im Bezirk Hartberg keine Öffnungszeitenregelung ergangen sei.

Letztlich sei die BH Hartberg bei Erlassung der ÖffnungszeitenVO nicht nach den Bestimmungen des §8 Abs7 Apothekengesetz vorgegangen, weil sie die zuständige Arbeiterkammer vor Erlassung der Verordnung nicht gehörig gehört habe, sondern dieser nur einen Erstentwurf, nicht aber die Folgeentwürfe zugestellt habe. Auch sei die ÖffnungszeitenVO nicht "klar und bleibend" im Sinne des Erkenntnisses VfSlg. 13.328/1993, weil sie an die Bereitschaftsdiensteinteilung der Ärzte vor Ort anknüpft und diese immer wieder kurzfristig durch die Ärztekammer geändert werde.

4. Die BH Hartberg erstattete eine Äußerung zum gegenständlichen Verordnungsprüfungsantrag und legte den Verwaltungsakt vor. Zu den seitens der Antragsstellerin geltend gemachten Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der ÖffnungszeitenVO bringt die BH Hartberg im Wesentlichen vor, dass sie die in §8 Abs5 und 7 Apothekengesetz normierten Vorgaben hinsichtlich der Durchführung einer Abwägung, ob die Einführung eines zweiwöchigen Bereitschaftsdienstturnusses der Apotheken im Bezirk Hartberg für die Bevölkerung in Bezug auf deren Arzneimittelversorgung zumutbar wäre und hinsichtlich der Einbeziehung der Arbeiterkammer Steiermark in die Ausarbeitung und Begutachtung der Verordnungsentwürfe, eingehalten habe. Zu den Vorbringen der Unsachlichkeit der ÖffnungszeitenVO und des Verstoßes gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit erwidert die BH Hartberg im Wesentlichen, dass sie die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten im Rahmen der Bereitschaftsdienstregelung der Apotheken an die Regelung der ärztlichen Bereitschaftsdienstturnusse gekoppelt habe, sodass die Medikamentenversorgung jeweils am Ort der geöffneten ärztlichen Ordination erfolgen könne. Aus diesem Grund sei das "Zumutbarkeitskriterium" des §8 Abs5 Apothekengesetz ausreichend gewürdigt worden. Letztlich sei die Anknüpfung an die Wochenendbereitschaftsdienste der Ärzte kein inhaltlicher Mangel, der die ÖffnungszeitenVO als nicht klar und bleibend qualifizieren würde. Bei der Anführung der Wortfolge "in der Gemeinde Bad Waltersdorf" in §1 f handle es sich um ein Redaktionsversehen ("Schreibfehler"), welches bei der nächsten Novellierung der ÖffnungszeitenVO verbessert werde.

II. Rechtslage

1. §8 Apothekengesetz, RGBl. 5/1907, in der Fassung BGBl. I 75/2008, lautet:

"Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst

§8. (1) Die Zeiten, während derer die öffentlichen Apotheken für den Kundenverkehr an Werktagen offen zu halten haben (Betriebszeiten), sind von der Bezirksverwaltungsbehörde unter Bedachtnahme auf die örtlichen Verhältnisse so festzusetzen, daß die wöchentliche Betriebszeit 48 Stunden nicht überschreitet und eine tägliche Mittagssperre von ungefähr zwei Stunden eingehalten wird. Befinden sich in einem Ort mehrere öffentliche Apotheken, so sind für sie gleiche Betriebszeiten festzulegen.

(2) Für die Sperrzeiten ist von der Bezirksverwaltungsbehörde in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken ein Bereitschaftsdienst festzusetzen, wobei die Zahl und Auswahl der Apotheken, die gleichzeitig Bereitschaftsdienst zu versehen haben, dem Bedarf der Bevölkerung anzupassen ist. Die Bereitschaftsdienst haltenden Apotheken haben außerhalb der gemäß Abs1 festgesetzten Betriebszeiten ständig dienstbereit zu sein; ein Offenhalten während dieser Zeiten kann von der Bezirksverwaltungsbehörde bewilligt werden, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist.

(3) In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke muß der Apothekenleiter oder ein anderer allgemein berufsberechtigter Apotheker auch außerhalb der gemäß Abs1 festgesetzten Betriebszeiten zur Abgabe von Arzneimitteln in dringenden Fällen rasch erreichbar sein.

(4) An Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden, haben in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken jene Apotheken bis 12 Uhr für den Kundenverkehr offenzuhalten, die in der folgenden Nacht Bereitschaftsdienst versehen. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann anstelle des Offenhaltens einen Bereitschaftsdienst bewilligen, wenn dies die Bedarfslage gestattet. Nach 12 Uhr müssen diese Apotheken für dringende Fälle dienstbereit sein, doch kann die Bezirksverwaltungsbehörde auch ein Offenhalten bis längstens 18 Uhr bewilligen, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist. In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke kann die Bezirksverwaltungsbehörde unter Bedachtnahme auf die nach Abs1 zulässige wöchentliche Betriebszeit das Offenhalten der Apotheke an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden bis längstens 12 Uhr bewilligen, wenn dies die örtlichen Verkehrsgepflogenheiten erfordern.

(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes öffentlicher Apotheken über die Bestimmungen der Abs2 bis 4 hinausgehend einen Dienstturnus von Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke untereinander oder mit Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken zusammen festsetzen, wenn dies für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist. In solchen Fällen muß der Apothekenleiter oder ein anderer allgemein berufsberechtigter Apotheker während des Bereitschaftsdienstes zur Abgabe von Arzneimitteln anwesend sein.

(5a) Wenn es für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist, kann die Behörde auf Antrag Apotheken gemäß Abs2 und Abs5 für Zeiten des Wechseldienstes mit einer anderen Apotheke die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit (Abs3 erster Halbsatz) bewilligen.

(6) Während der Dauer eines gesteigerten Bedarfes an Arzneimitteln hat die Bezirksverwaltungsbehörde abweichende Regelungen über die Sperrzeit, den Bereitschaftsdienst und die Sonn- und Feiertagsruhe in öffentlichen Apotheken zu treffen.

(7) Vor Erlassung von Verordnungen nach den Abs1 bis 5 ist die Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer und die zuständige Arbeiterkammer zu hören. Auf Grund des Abs6 erlassene Verordnungen sind ohne Verzug dem Landeshauptmann, der Österreichischen Apothekerkammer und der zuständigen Arbeiterkammer mitzuteilen.

(8) Waren, deren Verkauf den Apotheken nicht ausschließlich vorbehalten ist, ausgenommen Mittel zur Leistung Erster Hilfe und Verbandstoffe, dürfen während der Ladenschlußzeiten der zu ihrem Verkauf gleichfalls berechtigten Handelsgewerbetreibenden in Apotheken nicht abgegeben werden."

2. Die relevanten Bestimmungen der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Hartberg vom 22. November 2011 "Öffentliche Apotheken im Bezirk Hartberg, Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst", Amtsblatt für die Steiermark, Jahrgang 207, ausgegeben und versendet am 16. Dezember 2011, lauten:

"§1

Betriebszeiten

[...]

f) Marktgemeinde Kaindorf, 'Jakobusapotheke'

Die Betriebszeiten für die Apotheke in der

Marktgemeinde Bad Waltersdorf an Werktagen sind:

Montag-Freitag 08.00 bis 12.30 Uhr 14.30 bis 18.00

Uhr

Samstag 08.00 bis 12.00 Uhr

[...]

§2

Bereitschaftsdienst

[...]

3) Marktgemeinden Bad Waltersdorf, 'Thermenapotheke',

und Kaindorf, 'Jakobusapotheke'

a) Bereitschaftsdienst unter der Woche (das ist von

Montag, 08.00 Uhr, bis Samstag, 08.00 Uhr)

Die 'Thermenapotheke' in Bad Waltersdorf und die

'Jakobusapotheke' in Kaindorf haben den

Bereitschaftsdienst außerhalb ihrer Öffnungszeiten

in

wöchentlichem Wechsel zu versehen.

Der Dienstwechsel erfolgt jeden Samstag um

08.00 Uhr.

b) Bereitschaftsdienst an Wochenenden und Feiertagen

1) Die 'Thermenapotheke' in Bad Waltersdorf hat immer

dann Bereitschaftsdienst, wenn ein

Allgemeinmediziner

mit Kassenvertrag und Berufssitz in der

Marktgemeinde

Bad Waltersdorf (ohne ärztliche Hausapotheke)

Wochenend- und Feiertagsdienst hat.

2) Die 'Jakobusapotheke' in Kaindorf hat immer dann

Bereitschaftsdienst, wenn ein Allgemeinmediziner

mit

Kassenvertrag und Berufssitz in der Marktgemeinde

Kaindorf (ohne ärztliche Hausapotheke)

Wochenenddienst hat.

[...]"

III. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

1.1. Voraussetzung der Antragslegitimation gemäß

Art139 Abs1 letzter Satz B-VG ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch die angefochtene Verordnung - im Hinblick auf deren Gesetzwidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass die Verordnung für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass die Verordnung in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit - verletzt.

Nicht jedem Normadressaten kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Verordnung selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg. 13.944/1994, 15.234/1998, 15.947/2000).

1.2. Die Antragstellerin ist durch die angefochtenen Bestimmungen der ÖffnungszeitenVO unmittelbar betroffen, diese greift unmittelbar in die Rechtssphäre der Antragstellerin ein. Der Eingriff ist auch aktuell und ein zumutbarer Weg zur Abwehr des als rechtswidrig behaupteten Eingriffs bzw. zur Befassung des Verfassungsgerichtshofes steht ihr nicht zur Verfügung. Die Erwirkung eines Verwaltungsstrafbescheides ist jedenfalls nicht zumutbar für die Antragsstellerin.

1.3. Der Antrag ist daher zulässig.

2. In der Sache

2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist in einem auf

Antrag eingeleiteten Verfahren auf Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken beschränkt (vgl. VfSlg. 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Verordnung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen gesetzwidrig ist

(VfSlg. 15.644/1999, 17.222/2004).

2.2. Entgegen der Auffassung der Antragsstellerin

sind die angefochtenen Bestimmungen der ÖffnungszeitenVO aus folgenden Gründen nicht gesetzwidrig:

2.3. Aus dem Verwaltungsakt der BH Hartberg ist ersichtlich, dass diese bei der Erlassung der ÖffnungszeitenVO die in §8 Apothekengesetz normierten gesetzlichen Voraussetzungen für das Verordnen von Betriebszeiten und Bereitschaftsdiensten der Apotheken im Bezirk Hartberg erfüllt hat: Die BH Hartberg hat durch die Koppelung der Bereitschaftsdienstturnusse der Apotheken am jeweiligen Standort an die Wochenendbereitschaftsdienste der Ärzte am selben Standort die Bereitschaftsdienste der Apotheken im Bezirk Hartberg in tatsächlicher Weise so festgelegt, dass es für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des §8 Abs5 Apothekengesetz zumutbar ist. Die Festlegung der Bereitschaftsdienste beruht auf sachlichen Überlegungen und auf einer Abwägung der Interessen der Bevölkerung, wenn die BH Hartberg einen zweiwöchigen Bereitschaftsdienstturnus der Jakobus Apotheke in Kaindorf und der Thermenapotheke in Bad Waltersdorf festlegte. Ein Miteinbeziehen der Apotheken im Bezirk Weiz in die Bereitschaftsdienstturnusregelung - wie die Antragsstellerin geltend macht - ist schon deshalb nicht möglich, weil die BH Hartberg einen auf ihren politischen Bezirk begrenzten Zuständigkeitsbereich hat. Sie hat jedoch durch Erhebung aller in der Steiermark erlassenen Verordnungen über Betriebszeiten und Bereitschaftsdienste von Apotheken auch die dortigen Gegebenheiten in ihren Erwägungen bei Erlassung der ÖffnungszeitenVO mit berücksichtigt. Es ist daher für den Verfassungsgerichtshof nicht erkennbar, in welcher Hinsicht die Antragstellerin durch die ÖffnungszeitenVO in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt sein könnte bzw. inwiefern die durch die ÖffnungszeitenVO festgelegten Bereitschaftsdienste eine Wettbewerbsverzerrung bewirken würden.

2.4. Das Anknüpfen an die Bereitschaftsdiensteinteilung der Ärzte vor Ort allein, das mitunter vierteljährlich wechseln kann, qualifiziert die ÖffnungszeitenVO der BH Hartberg nicht schon als nicht "klar und bleibend" festgelegt im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes. Im zitierten Erkenntnis

VfSlg. 13.328/1993 stellte der Verfassungsgerichtshof nämlich die Notwendigkeit einer klaren und bleibenden Festlegung der Betriebs- und Bereitschaftszeiten im Interesse der Versorgung der nachfragenden Bevölkerung fest, was durch die Angleichung an die ärztlichen Bereitschaftsdienste jedenfalls gewährleistet ist. Auch aus der Sicht der Apothekenbetreiber ist eine Anknüpfung an die Bereitschaftsdiensteinteilung der Ärzte vor Ort im Erwerbsinteresse.

2.5. Die im Eventualantrag angefochtene in §1 f der ÖffnungszeitenVO angeführte Wortfolge "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" belastet die ÖffnungszeitenVO ebenfalls nicht mit Gesetzwidrigkeit, denn in der Überschrift zu §1 f ist eindeutig die Jakobus Apotheke in Kaindorf angeführt, weshalb es auch für den Rechtsanwender - vor allem im Zusammenhang mit §1 e, in dem die Betriebszeiten der Thermenapotheke in Bad Waltersdorf geregelt sind - leicht erkennbar ist, dass es sich bei §1 f - trotz der Anführung der Wortfolge "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" - um die Regelung der Betriebszeiten der Jakobus Apotheke in Kaindorf handelt.

2.6. Letztlich geht auch der Vorhalt, die BH Hartberg habe im Verfahren zur Erlassung der ÖffnungszeitenVO insofern gegen §8 Abs7 Apothekengesetz verstoßen, als die zuständige Arbeiterkammer nicht gehörig gehört worden sei, ins Leere. Die BH Hartberg führt in ihrer Äußerung zum Verordnungsprüfungsantrag die einzelnen Konsultationen der Arbeiterkammer Steiermark an, was auch durch den Verwaltungsakt bestätigt wird. Die Arbeiterkammer Steiermark wurde demgemäß in gesetzmäßiger Weise in die Ausarbeitung der ÖffnungszeitenVO mehrmals einbezogen.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Der Antrag, die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Hartberg vom 22. November 2011 "Öffentliche Apotheken im Bezirk Hartberg, Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst" zur Gänze, in eventu die §§1 f und/oder 2 Abs3 der genannten Verordnung, in eventu die Wortfolge "in der Marktgemeinde Bad Waltersdorf" in §1 f der genannten Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben, war daher als unbegründet abzuweisen.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.