OGH 9Ob39/26i

Spruch:

1. Der Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens wird abgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

3. Der Rekurs wird zurückgewiesen.

4. Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 3.591,96 EUR (darin enthalten 598,66 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Klägerin beauftragte die Erstbeklagte mit der Errichtung einer Wohnhausanlage. Der Zweitbeklagte ist der Geschäftsführer der Erstbeklagten. Im Werkvertrag ist eine Anzahlung vorgesehen, über deren Höhe von der Erstbeklagten eine abstrakte Bankgarantie zu legen ist.

[2] Die Erstbeklagte stellte eine Bankgarantie über 429.000 EUR, wobei die Garantieverpflichtung erst in Kraft tritt, wenn der Garantiebetrag auf dem bei der garantierenden Bank geführten Konto einlangt. Die Anzahlung wurde von der Klägerin allerdings aufgrund eines Irrtums einer Mitarbeiterin nicht auf das Garantiekonto, sondern auf ein anderes Konto der Erstbeklagten einbezahlt. Dem Zweitbeklagten fiel dies auf. Ihm war auch bewusst, dass dadurch die Garantieverpflichtung nicht in Kraft getreten war. Da die Erstbeklagte ohnedies über die Anzahlung verfügen konnte und der Umstand, dass die Garantieverpflichtung nicht in Kraft getreten war, der Erstbeklagten ausschließlich zum Vorteil gereichte, sah der Zweitbeklagte keine Veranlassung, die Überweisung der Anzahlung auf das Garantiekonto zu veranlassen.

[3] Als die Klägerin versuchte, die Bankgarantie mit einem Teilbetrag von 415.000 EUR zu ziehen, teilte ihr die Bank mit, dass die Garantieverpflichtung mangels Zahlungseingangs noch nicht in Kraft gesetzt sei.

[4] Die Klägerin begehrt im ausschließlich revisionsgegenständlichen führenden Verfahren 542.201,58 EUR sA. Die Beklagten hätten es unterlassen, sie über die Fehlüberweisung aufzuklären bzw die Anzahlung auf das Garantiekonto weiterzuleiten. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar, mit der Absicht, die Klägerin um die Besicherung der Anzahlung durch die Bankgarantie zu bringen.

[5] Die Beklagten bestreiten. Der Zweitbeklagte sei nicht Vertragspartner der Klägerin und habe sich nie verpflichtet, eine Bankgarantie zu legen, sodass ihm gegenüber keine Ansprüche bestünden. Der Abruf der Bankgarantie sei unrechtmäßig und treuwidrig erfolgt. Von einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung könne keine Rede sein. Mit der Anzahlung seien Zahlungen für die Vorbereitung und Vorfinanzierung der Baustelle getätigt worden. Darüber hinaus bestünden Gegenforderungen.

[6] Das Erstgericht wies mit Teilurteil die Aufrechnungseinrede ab und gab dem Klagebegehren im Umfang von 429.000 EUR sA gegenüber beiden Beklagten statt.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten gegen diese Entscheidung Folge und wies das Klagebegehren gegenüber dem Zweitbeklagten ab. Gegenüber der Erstbeklagten wies es das Klagebegehren im Umfang von 14.000 EUR ab, im Übrigen hob es das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück an das Erstgericht. Die Unterlassung der Weiterleitung der Anzahlung durch die Erstbeklagte stelle einen Verstoß gegen vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten dar. Der Klägerin sei durch die Nichtverwirklichung des Sicherungskonzepts der Bankgarantie ein vermögensrechtlicher Nachteil in Form der Verschlechterung ihrer Rechtsposition entstanden. Sie sei in ihrem Vermögen so zu stellen, als wäre die Bankgarantie vertragsgemäß zustande gekommen. Der Schaden könne dabei höchstens darin liegen, dass sie die zugesicherte Bankgarantie im Umfang von 415.000 EUR nicht habe ziehen können. Die Beklagten hätten aber geltend gemacht, die Klägerin hätte die Bankgarantie überhaupt nicht in Anspruch nehmen dürfen, ihr Handeln sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Dazu habe das Erstgericht aber keine Feststellungen getroffen. Aus diesem Grund sei das Urteil hinsichtlich der Erstbeklagten aufzuheben. Eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten komme allenfalls bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung in Betracht, die aber nicht vorliege. Gegen ihn sei das Klagebegehren daher abzuweisen.

[8] Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil ließ das Berufungsgericht nicht zu, weil die Frage, ob eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung vorliege, von den Umständen des Einzelfalls abhänge.

[9] Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss wurde dagegen zur Frage zugelassen, ob bei der Schadensberechnung aufgrund der Vereitelung der Wirksamkeit einer Bankgarantie zu prüfen sei, ob deren Ziehung rechtsmissbräuchlich gewesen wäre.

[10] Gegen die Abweisung des Klagebegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten richtet sich die außerordentliche Revision, gegen die Aufhebung der Entscheidung gegenüber der Erstbeklagten der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11] Die Erstbeklagte beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Sowohl die Revision als auch der Rekurs sind mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zulässig.

I. Unterbrechungsantrag:

[13] 1. Die Klägerin beantragt in ihrem Rechtsmittel die Unterbrechung des Verfahrens „nach § 190 ZPO“, bis das derzeit bei der Staatsanwaltschaft anhängige Verfahren rechtskräftig erledigt sei. Das Verhalten des Zweitbeklagten sei auch strafrechtlich relevant. Die Klägerin habe eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft Wien übermittelt, bei der derzeit ein Ermittlungsverfahren geführt werde. Die Entscheidung über die persönliche Haftung des Zweitbeklagten hänge vom Ergebnis dieses Verfahrens ab.

[14] 2. Ein Rechtsstreit kann nach (offenbar von der Klägerin gemeint) § 191 ZPO bis zur Erledigung des Strafverfahrens unterbrochen werden, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer strafbaren Handlung ergibt, deren Ermittlung und Aburteilung für die Entscheidung des Rechtsstreits voraussichtlich von maßgebendem Einfluss ist. Ob eine Unterbrechung nach § 191 ZPO angeordnet wird, ist stets Ermessenssache (RS0036918 [T1]).

[15] 3. Ein Unterbrechungsantrag ist zwar grundsätzlich auch im Revisionsverfahren zulässig (RS0036801). Sie scheidet aber dann aus, wenn mangels Überprüfbarkeit der Tatsachenfeststellungen das Revisionsgericht selbst im Fall der Verurteilung von den Feststellungen der Vorinstanzen nicht abgehen könnte (8 Ob 98/07f mwN). Davon ist im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich des Zweitbeklagten auszugehen. Welche über die getroffenen Feststellungen hinausgehenden relevanten Ergebnisse sich aus dem Strafverfahren im Verfahren gegen die Erstbeklagte ergeben sollen, führt auch der Unterbrechungsantrag nicht aus.

II. Zur außerordentlichen Revision:

[16] 1. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nach § 25 GmbHG grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (4 Ob 222/18b; 6 Ob 168/19b ua). Eine Außenhaftung des Organs käme – neben hier nicht maßgeblichen Fällen einer besonderen gesetzlichen Anordnung – aber bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, bei gegen Gesellschaftsgläubiger gerichteten strafbaren Handlungen, der schuldhaften Verletzung von im Interesse von Gesellschaftsgläubigern bestehenden (sonstigen) Schutzgesetzen oder bei einem Eingriff in ihre absolut geschützten Rechte in Betracht (RS0023677 [insb T10, T11]; RS0023887 [T1]). Für die Nichteinhaltung von bloß die Gesellschaft treffenden vertraglichen Pflichten haftet der Geschäftsführer dem Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich nicht, weil eine Außenhaftung des Organs stets die Verletzung eigener und nicht nur die Gesellschaft treffender Pflichten voraussetzt (1 Ob 53/25p mwN).

[17] 2. Eine Haftung nach § 1295 Abs 2 ABGB setzt voraus, dass der Schädiger „in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt“. Es genügt daher schon nach dem eindeutigen Wortlaut nicht, dass (bloß) absichtlich Schaden zugefügt wird, weil dies in einer gegen die Sitten verstoßenden Weise geschehen muss. Es bedarf somit eines sittenwidrigen Verhaltens und zumindest bedingten (RS0026603) Vorsatzes. Dieses kann grundsätzlich auch in einem Unterlassen bestehen. Allerdings ist Voraussetzung für die Annahme einer sittenwidrigen deliktischen Schädigung nicht nur eine (bedingt) vorsätzliche Schädigung, sondern auch der Nachweis aller für eine Sittenwidrigkeit sprechenden Umstände, die also ebenfalls vom (bedingten) Vorsatz des Schädigers umfasst sein müssen (3 Ob 145/16v).

[18] 3. Allgemein gilt, dass kein Rechtsgebot besteht, um die Verhinderung von Schäden bemüht zu sein (RS0022458). Es ist daher grundsätzlich auch nicht als sittenwidrig anzusehen, den Eintritt eines Schadens im Eigentum einer anderen Person nicht zu verhindern. Anderes gilt, wenn Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine Tätigkeit fordern (RS0037753).

[19] Ob eine sittenwidrige Schädigung iSd § 1295 Abs 2 ABGB vorliegt, ist – ebenso wie die Frage des Rechtsmissbrauchs – eine nach den Umständen des Einzelfalls zu klärende Rechtsfrage (3 Ob 145/16v).

[20] 4. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass das Verhalten des Zweitbeklagten nicht als sittenwidrig zu beurteilen sei, weil ihm zwar bewusst war, damit das Wirksamwerden der Garantie zu verhindern, er aber zugleich von einer Berechtigung der Erstbeklagten die Anzahlung entsprechend zu nutzen, ausging und das Verfahren nicht ergeben habe, dass es ihm um eine Vereitelung einer allfälligen Rückzahlung ging, hält sich im Rahmen des Ermessensspielraums.

[21] Der Klägerin ist zwar grundsätzlich darin zuzustimmen, dass durch das Verhalten des Zweitbeklagten, soweit er als Organ der Erstbeklagten tätig wurde, der vertraglichen Vereinbarung mit der Erstbeklagten widerspricht. Davon, dass damit die Erstbeklagte eine vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflicht verletzt hat, sind die Vorinstanzen aber ohnehin ausgegangen. Für eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten reicht aber allein die Verletzung von vertraglichen Pflichten nicht aus, würde doch sonst jedes vertragswidrige Verhalten durch ein Organ einer Gesellschaft zu dessen persönlicher Haftung führen. Mit dem Zweitbeklagten selbst bestand aber kein Vertrag, der ihn gegenüber der Klägerin zu einem Handeln verpflichtet hätte.

[22] Aus den Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass es dem Zweitbeklagten (primär oder überwiegend) um eine Schädigung der Klägerin ging. Vielmehr ging er offenbar davon aus, damit den Interessen der Gesellschaft zu dienen. Ob dabei die Nichtweiterleitung der Zahlung letztendlich tatsächlich dem Wohl der Erstbeklagten entspricht, ist nicht von Relevanz. Nach den Feststellungen ist der Zweitbeklagte davon ausgegangen, dass dies der Erstbeklagten „ausschließlich zum Vorteil gereiche“. Seine Absicht war daher eine Förderung der Interessen der Erstbeklagten, auch wenn eine solche objektiv nicht erreicht worden sein sollte.

[23] 5. Der vorliegende Sachverhalt ist auch den in der Revision zitierten Entscheidungen 4 Ob 192/15m und 2 Ob 87/15f vergleichbar. Richtig ist, dass danach die Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 ABGB auch dann erfüllt sind, wenn der schädigende Dritte im Bewusstsein des Bestehens des fremden Anspruchs und des Nichtbestehens seines eigenen Anspruchs durch sein vorsätzliches Handeln (oder Unterlassen) die Erfüllung des fremden Vertrags vereitelt und den Gläubiger dadurch vorsätzlich schädigt. Im konkreten Fall war der Zweitbeklagte jedoch Organ des Vertragspartners, nicht ein Dritter.

[24] 6. Soweit die Revision eine Widersprüchlichkeit in der Argumentation des Berufungsgerichts darin sieht, das es einerseits die Sittenwidrigkeit verneinte, andererseits (hinsichtlich der Erstbeklagten) einen § 1440 Satz 2 ABGB unterliegenden Sachverhalt annahm, überzeugt sie nicht. Die Klägerin übergeht dabei, dass sie zur Erstbeklagten in einem Vertragsverhältnis steht und das Berufungsgericht ausgehend von der Abstraktheit der Bankgarantie ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der effektiven Einforderbarkeit des aufgrund einer rechtswidrigen Unterlassung erlittenen Schadens annahm, der eine analoge Anwendbarkeit von § 1440 Satz 2 ABGB rechtfertige. Demgegenüber steht sie in keinem Rechtsverhältnis zum Zweitbeklagten und sind schon deshalb mögliche Anspruchsgrundlagen nicht vergleichbar.

[25] 7. Die Frage, ob die beabsichtigte Ziehung der Bankgarantie durch die Klägerin rechtsmissbräuchlich gewesen wäre, wurde vom Berufungsgericht nur in Zusammenhang mit der Höhe eines allfälligen Schadens für relevant erachtet. Entgegen der Revision ist es daher nicht davon ausgegangen, dass eine rechtsmissbräuchliche Ziehung „die Sittenwidrigkeit beseitigen könne“. Auf dieses Argument muss daher nicht weiter eingegangen werden.

[26] 8. Auf ein strafbares Verhalten des Zweitbeklagten hat sich die Klägerin in erster Instanz nicht gestützt.

[27] 9. Mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung, ist die außerordentliche Revision der Klägerin zurückzuweisen.

III. Rekurs:

[28] 1. Der weite Schadensbegriff des ABGB umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RS0022537). Nachteil am Vermögen ist jede Minderung im Vermögen, der kein volles Äquivalent gegenübersteht (RS0022537 [T2]).

[29] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Schaden entstanden ist, sind zwei Lagen miteinander zu vergleichen: Die wirkliche, die durch das in Frage stehende Ereignis eingetreten ist, und die, welche ohne dieses Ereignis bestand – eine gedachte hypothetische Lage. Ist die wirkliche Lage gegenüber der gedachten zum Nachteil des Betroffenen, dann liegt ein Schaden im Rechtssinn vor (RS0022477).

[30] 2. Verliert der Gläubiger die für seine Forderung bestellte Sicherheit, so entsteht sein damit verbundener Schaden bereits mit dem Verlust der Deckung und nicht erst in dem Zeitpunkt in dem endgültig feststeht, dass er die Forderung nicht mehr hereinbringt. Es kann nämlich vom Schädiger bereits bei Verlust der Sicherheit Naturalrestitution wegen dieses realen Schadens – in Form der Bereitstellung einer Sicherheit (zB Bankgarantie, Barkaution oder dergleichen), mit der die verlorene Sicherheit wieder erreicht wird – verlangen (RS0022526).

[31] 3. Die Klägerin geht in ihrem Rekurs selbst davon aus, dass ihr Schaden darin liegt, dass sie nicht über die vertraglich vereinbarte Sicherheit verfügt. Das Klagebegehren ist allerdings nicht auf Einräumung einer solchen Sicherheit – und damit Einräumung der vereitelten vertraglichen Position – gerichtet (vgl 6 Ob 35/24a; 4 Ob 3/14s; 4 Ob 170/11w), sondern auf Zahlung der (vollen) Garantiesumme. Ein Schaden, der darin liegt, dass der Klägerin die Garantiesumme als solche nicht zur Verfügung steht, verlangt aber neben dem Fehlen der Garantie als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung, dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, die Garantie in dieser Höhe zu ziehen.

[32] 4. Die Tatsache allein, dass der Auftraggeber der Auszahlung der Garantiesumme widerspricht, berechtigt die Bank nicht, dem Begünstigten die Leistung zu verweigern. Wenn das Anfordern der garantierten Leistung einen Rechtsmissbrauch darstellt, dann, aber auch nur dann, wird der Bank das Recht zur Leistungsverweigerung einzuräumen sein. Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie muss geradezu evident sein (RS0018027). In einem solchen Fall kann die Bank gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet sein, die Auszahlung zu verweigern. Im Sinne der Sicherheit des geschäftlichen Verkehrs ist zu fordern, dass die missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie geradezu evident ist (RS0018027 [T3]).

[33] 5. Ein Anspruch auf Auszahlung der Garantiesumme hätte daher auch im vorliegenden Fall nur dann nicht bestanden, wenn sich die Erstbeklagte – als Garantieauftraggeberin – bzw die Garantin erfolgreich auf die rechtsmissbräuchliche Abrufung der Garantie hätte stützen können. In einem solchen Fall wäre die Unterlassung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden.

[34] 6. Von diesen sich aus der bisherigen Judikatur ableitbaren Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, weshalb auch in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird. Auch der Rekurs der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

[35] 7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Erstbeklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen. Allerdings beträgt die Bemessungsgrundlage hinsichtlich des Rekurses nur 415.000 EUR. Ein Streitgenossenzuschlag steht nicht zu, weil das Rekursverfahren nur die Erstbeklagte betrifft.