OGH 14Os55/26h

Spruch:

Das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 19. Jänner 2026, GZ 22 Hv 153/25m‑195, verletzt im Schuldspruch

1/ zu A/I/ § 130 Abs 2 erster Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB und

2/ zu A/II/3/ § 148a Abs 1 und 2 erster und zweiter Fall, Abs 3 StGB.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in der Subsumtion der von Punkt A/I/ erfassten Taten (auch) nach § 130 Abs 2 erster Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB und im Schuldspruch zu A/II/3/, in den zu A/I/ und A/II/ gebildeten Subsumtionseinheiten, demgemäß auch im Strafausspruch betreffend beide Angeklagte sowie im Verfallserkenntnis aufgehoben, und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * Z* und * T* rechtskräftig jeweils eines Verbrechens des (ersichtlich gemeint) gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, § 129 Abs 1 Z 3, § 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB (A/I/) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 und 2 erster Fall StGB (A/III/) sowie jeweils eines Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs 1 und 2 erster und zweiter Fall, Abs 3 StGB (A/II/) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B/) schuldig erkannt.

[2] Danach haben sie – soweit hier von Bedeutung – im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB)

A/ in der „Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung nachstehender Taten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von EUR 400,-- übersteigt, wobei sie unter Einsatz besonderer Fähigkeiten handelten, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen, zwei oder mehrere Taten schon im Einzelnen geplant hatten und bereits zwei solche Taten begangen haben, sohin gewerbsmäßig (§ 70 StGB)“

I/ fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Wert anderen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch weggenommen, und zwar

1/ in I*

a/ am 15. Jänner 2024 * A* dessen Mobiltelefon;

b/ am 7. März 2024

i/ * J* dessen Mobiltelefon;

ii/ Verfügungsberechtigten der R* eGen durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in drei Teilhandlungen insgesamt 1.211,97 Euro Bargeld, das sie mit der Apple‑Pay‑Funktion des zu A/I/1/a/ angeführten Mobiltelefons und dem zu dessen Entsperrung ausgespähten Code bei einem Bankomaten behoben;

c/ am 16. Jänner 2025

i/ * L* deren Geldtasche einschließlich 100 Euro Bargeld;

ii/ Verfügungsberechtigten der V* AG durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in sieben Teilhandlungen insgesamt 2.842 Euro Bargeld, das sie mit der zu A/III/2/a/ angeführten Bankomatkarte und dem zu deren Verwendung ausgespähten PIN‑Code bei einem Bankomaten behoben;

iii/ Verfügungsberechtigten der R* eGen durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in zwei Teilhandlungen insgesamt 807,98 Euro Bargeld, das sie mit der zu A/III/2/a/ angeführten Bankomatkarte und dem zu deren Verwendung ausgespähten PIN‑Code bei einem Bankomaten behoben;

d/ am 17. Jänner 2025 Verfügungsberechtigten der V* AG durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in sechs Teilhandlungen insgesamt 1.956 Euro Bargeld, das sie mit der zu A/III/2/b/ angeführten Bankomatkarte und dem zu deren Verwendung ausgespähten PIN‑Code bei einem Bankomaten behoben;

e/ am 5. April 2025 * Al* dessen Mobiltelefon;

2/ in K*

a/ am 8. März 2024 * D* dessen Mobiltelefon;

b/ am 9. März 2024

i/ Verfügungsberechtigten der V* AG durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in 13 Teilhandlungen insgesamt 4.794,28 Euro Bargeld, das sie mit der Apple‑Pay‑Funktion des zu A/I/2/a/ angeführten Mobiltelefons und dem zu dessen Entsperrung ausgespähten Code bei einem Bankomaten behoben;

ii/ * M* 100 Euro Bargeld;

iii/ Verfügungsberechtigten der V* AG durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in zwei Teilhandlungen insgesamt 807,60 Euro Bargeld, das sie mit der zu A/III/1/ angeführten Bankomatkarte und dem zu dessen Entsperrung ausgespähten PIN‑Code bei einem Bankomaten behoben;

II/ mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, andere dadurch am Vermögen geschädigt, dass sie an einer Datenverarbeitungsanlage das Ergebnis der automationsunterstützten Datenverarbeitung durch unrechtmäßige Eingabe und Übertragung von Daten beeinflussten, wobei sie durch die Taten einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten, und zwar

3/ D* am 9. März 2024 in M* (Deutschland), indem sie mit der Apple‑Pay‑Funktion des zu A/I/2/a/ angeführten Mobiltelefons und dem zu dessen Entsperrung ausgespähten Code in sechs Teilhandlungen Zahlungen von insgesamt 9.254,27 Euro durchführten;

III/ sich unbare Zahlungsmittel, über die sie nicht verfügen durften, dadurch, dass sie diese heimlich wegnahmen, mit dem Vorsatz verschafft, dass sie durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden, und zwar

1/ am 9. März 2024 in K* die Bankomatkarte des M*;

2/ in I*

a/ am 16. Jänner 2025 die Bankomatkarte der L*;

b/ am 17. Jänner 2025 die Kreditkarte des * G*.

[3] Über die vom Angeklagten T* gegen den Strafausspruch ergriffene Berufung (ON 198) hat das Oberlandesgericht Innsbruck noch nicht entschieden.

Rechtliche Beurteilung​

[4] Dieses Urteil steht – wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend geltend macht – mit dem Gesetz mehrfach nicht in Einklang.

[5] Die Subsumtion nach § 130 Abs 2 erster Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB setzt die Absicht voraus, sich durch die wiederkehrende Begehung von jeweils nach § 128 Abs 1 StGB qualifiziertem Diebstahl längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Dies bringen die Feststellungen mit der Formulierung, die Absicht der Täter sei auf wiederkehrende Begehung „der Taten“ gerichtet gewesen (US 9), gerade nicht zum Ausdruck, denn keine einzige der in objektiver Hinsicht konstatierten Diebstahlstaten erfüllte die in § 128 Abs 1 Z 1 bis 4 StGB genannten Kriterien oder betraf eine Sache, deren Wert 5.000 Euro überstieg. Eine Zusammenrechnung des aus mehreren Taten resultierenden Wertes nach § 29 StGB findet zur Begründung der Qualifikation nach § 130 Abs 2 erster Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB nicht statt (vgl RIS‑Justiz RS0090687 [insbesondere T9 und T13]; Stricker in WK² StGB § 130 Rz 61; Salimi, SbgK § 130 Rz 40).

[6] Weiters haben nach dem Urteilssachverhalt die Angeklagten (rumänischer Staatsangehörigkeit) die zu A/II/3/ inkriminierten Handlungen in Deutschland begangen. Feststellungen zu einem in Österreich gelegenen Erfolgseintritt (vgl § 67 Abs 2 StGB) enthält das Urteil nicht.

[7] Inländische Gerichtsbarkeit ist eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (RIS‑Justiz RS0132763). Da ihr Fehlen als (die Strafbarkeit einschränkender) Ausnahmesatz allein auf Basis der Feststellungen indiziert ist, ist die im Schuldspruch zum Ausdruck kommende implizite (rechtliche) Annahme ihres Vorliegens – ohne weitere Konstatierungen zu einem besonderen Anknüpfungstatbestand nach § 64 oder § 65 StGB – unschlüssig. Der infolgedessen rechtsfehlerhafte Schuldspruch verletzt daher in Punkt A/II/3/ § 148a Abs 1 und 2 erster und zweiter Fall, Abs 3 StGB.

[8] Da sich die aufgezeigten Gesetzesverletzungen zum Nachteil der Angeklagten auswirkten, war ihre Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO). Die Aufhebung des Verfallserkenntnisses war notwendig, weil es in den Feststellungen zum verbleibenden Schuldspruch nicht unzweifelhaft Deckung findet (vgl US 16). Davon rechtslogisch abhängige Entscheidungen und Verfügungen gelten als beseitigt (RIS‑Justiz RS0100444).

[9] Die Berufung des Angeklagten T* ist damit gegenstandslos.

[10] Bleibt anzumerken, dass das Erstgericht – von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend gemacht – seine Strafbefugnis überschritten hat, indem es von einem Strafrahmen „von einem bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe“ ausgegangen ist (US 15). Amtswegige Wahrnehmung dieses Nichtigkeitsgrundes (Z 11 erster Fall) war nicht erforderlich, weil der Strafausspruch schon infolge teilweiser Aufhebung des Schuldspruchs zu beseitigen war (vgl Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 7).