OGH 15Os58/25f

Spruch:

In teilweiser Stattgebung sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch des Mag. G* sowie im Ausspruch des Verfalls aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird dieser Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

Dem Angeklagten Mag. G* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * P* und Mag. * G* – Letzterer als Beitragstäter nach § 12 dritter Fall StGB (B/) – jeweils der Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (A/I/) und der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (A/II/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat in W*

A/ P* von April 2022 bis Oktober 2024, „teilweise in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit Mag. G* als Mittäter (§ 12 StGB),“

I/ Nachgenannte mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich sie sei eine Steuerberaterin und führe ihre Tätigkeit ordnungsgemäß aus, zu Handlungen, und zwar zur „Überweisung oder Übergabe diverser Zahlungen“ verleitet, wodurch diese in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden, und zwar

1/ Verfügungsberechtigte der F* GmbH zur Überweisung von 18 Zahlungen betreffend Honorarnoten auf das Konto IBAN *00 in Höhe von insgesamt 25.116 Euro und acht Zahlungen auf das Konto IBAN *01 in Höhe von insgesamt 5.168,16 Euro;

2/ Mag. * Po* zur Überweisung einer Honorarnote auf das Konto IBAN *01 in der Höhe von 300 Euro;

3/ Verfügungsberechtigte der F* GmbH zur Überweisung von elf Akontierungszahlungen auf das Konto IBAN *00 in Gesamthöhe von 26.978,24 Euro sowie von Akontierungen für USt, KöSt und VBV in Höhe von 6.540 Euro;

4/ * Pr* zur Überweisung von drei Zahlungen betreffend Honorarnoten auf das Konto IBAN *00 in Höhe von insgesamt 2.220 Euro und drei Zahlungen auf das Konto IBAN *01 in Höhe von insgesamt 1.500 Euro;

5/ * B* zur Überweisung von Zahlungen betreffend Honorarnoten auf das Konto IBAN *00 und auf das Konto IBAN *01 in Höhe von insgesamt 14.176 Euro;

6/ * W* zur Überweisung von vier Zahlungen betreffend Honorarnoten auf das Konto IBAN *00 in Höhe von insgesamt 15.100 Euro;

7/ * Bu* zur Übergabe von mehreren Zahlungen betreffend Honorarnoten sowie Vorauszahlungen an das Finanzamt in bar in Höhe von insgesamt 28.200 Euro;

8/ * K* zu mehreren Überweisungen für diverse Leistungen auf das Konto IBAN *00 in der Höhe von zumindest 16.819 Euro sowie zur Übergabe von mehreren Zahlungen in bar in Höhe von insgesamt zumindest 1.500 Euro;

9/ * Pol* zur Übergabe von zwei Zahlungen in bar in Höhe von insgesamt 4.000 Euro;

10/ * Wi* bzw * Pi* zur Übergabe von 1.500 Euro für eine Honorarnote;

II/ ihre Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht, indem sie als bevollmächtigte „Steuerberaterin“ der Nachgenannten bei den jeweiligen Finanzämtern die Kontonummern IBAN *00 und IBAN *01 hinterlegte und sich so diverse Gutschriften und Rückzahlungen widerrechtlich zueignete, wodurch Nachgenannte in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden, und zwar

1/ Rückzahlungen betreffend die F* GmbH auf das Konto *00 in einer Gesamthöhe von 88.212,62 Euro, nämlich 23 Rückzahlungen des Finanzamts B* in einer Gesamthöhe von 70.930 Euro, acht Rückzahlungen der Ö* in der Gesamthöhe von 14.282,62 Euro und eine Rückzahlung der S* in Höhe von 3.000 Euro;

2/ Rückzahlungen betreffend die F* GmbH auf das Konto IBAN *01, nämlich fünf Rückzahlungen des Finanzamts B* in Höhe von insgesamt 28.200 Euro;

3/ Rückzahlungen betreffend Mag. Po* auf das Konto IBAN *01, nämlich eine Rückzahlung des Finanzamts W* in Höhe von 900 Euro und einen Klimabonus in Höhe von 245 Euro;

4/ Rückzahlungen betreffend D* auf das Konto IBAN *00 in einer Gesamthöhe von 5.216 Euro, nämlich zwei Rückzahlungen des Finanzamts N*;

5/ Rückzahlungen betreffend Wi* auf das Konto IBAN *00 in einer Gesamthöhe von 1.969 Euro, nämlich zwei Rückzahlungen der Arbeitnehmerveranlagung des Finanzamts W*;

6/ Rückzahlungen betreffend DA* auf das Konto IBAN *00 in einer Gesamthöhe von 7.500 Euro, nämlich drei Rückzahlungen des Finanzamts W*;

7/ Auszahlungen betreffend * R* auf das Konto IBAN *00, nämlich zwei Auszahlungen des Finanzamts B* betreffend die Arbeitnehmerveranlagung in einer Gesamthöhe von 1.689,74 Euro, zwei Auszahlungen des Klimabonus in Gesamthöhe von 580 Euro, sowie auf das Konto IBAN *01 insgesamt sechs Auszahlungen der Familienbeihilfe des Finanzamts B* in Höhe von insgesamt 3.114,60 Euro;

8/ Rückzahlungen betreffend EN* auf das Konto IBAN *00 in einer Gesamthöhe von 6.350 Euro, nämlich zwei Rückzahlungen des Finanzamts W*;

9/ Rückzahlungen betreffend Bu* auf das Konto IBAN *01, nämlich drei Rückzahlungen des Finanzamts W* in Höhe von 3.559,98 Euro, sowie eine Auszahlung des Klimabonus in Höhe von 145 Euro;

B/ Mag. G* zu den Tathandlungen laut A/I/ und A/II/ teilweise beigetragen, indem er das Konto IBAN *01 für Überweisungen zur Verfügung stellte und die jeweiligen Beträge unmittelbar nach deren Eingang in bar behob.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 8, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. G*.

[4] Die Mängelrüge moniert Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) mit der Begründung, das Urteil lasse – insbesondere mit Blick auf die Formulierung im Referat entscheidender Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), wonach der Beschwerdeführer „teilweise“ zu den Tathandlungen laut Punkt A/I/ und A/II/ beigetragen hat – nicht erkennen, „für welche konkreten Tathandlungen“ er verurteilt worden sei.

[5] Nach den Feststellungen wusste der Nichtigkeitswerber „seit spätestens 15.12.2023“, dass die Erstangeklagte zu A/I/ den Tatplan gefasst hatte, betrügerisch Honorare herauszulocken; er unterstützte sie dabei auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses, indem er ihr dafür sein Konto mit der IBAN *01 als Empfängerkonto für Honorarüberweisungen zur Verfügung stellte (US 8 f).

[6] Nach den Konstatierungen zu A/II/ empfing die Erstangeklagte auf Basis entsprechender Vollmachten Überweisungen von Finanzämtern für ihre „Kunden“, leitete diese Gelder jedoch wissentlich pflichtwidrig und mit Schädigungsvorsatz nicht an die Genannten weiter, sondern behielt diese Vermögenswerte für sich. Der Beschwerdeführer unterstützte sie dabei, indem er ihr von April 2022 bis Oktober 2024 sein Konto als Empfängerkonto für derartige Überweisungen zur Verfügung stellte (US 13 ff [insb US 18]).

[7] Zudem sind im Tenor und in den Entscheidungsgründen jene Überweisungen angeführt, die auf das genannte Konto erfolgten, und zwar zu

‑ A/I/1/ (acht Zahlungen zu insgesamt 5.168,16 Euro), A/I/2/ (eine Zahlung zu 300 Euro), A/I/4/ (drei Zahlungen zu insgesamt 1.500 Euro) und A/I/5/ (drei Zahlungen zu insgesamt 900 Euro) (US 9, 11 f), sowie

‑ A/II/2/ (fünf Zahlungen zu insgesamt 28.200 Euro), A/II/3/ (zwei Zahlungen zu insgesamt 1.145 Euro), A/II/7/ (sechs Zahlungen zu insgesamt 3.114,60 Euro) und A/II/9/ (vier Zahlungen zu insgesamt 3.704,98 Euro) (US 16 f).

[8] Solcherart ist – der Rüge zuwider – dem Urteil sehr wohl unmissverständlich zu entnehmen, „für welche konkreten Tathandlungen der Zweitangeklagte verurteilt wurde“, nämlich welche entscheidenden Tatsachen das Schöffengericht in Bezug auf den Schuldspruch des Rechtsmittelwerbers als erwiesen annahm (vgl RIS‑Justiz RS0089983).

[9] Damitbleibt auch das auf Z 9 lit a gestützte Vorbringen, mit welchem sich der Beschwerdeführer gegen einen diesen Rahmen vermeintlich übersteigenden Schuldspruch richtet, ohne Bezugspunkt.

[10] Die weitere Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) reklamiert zu B/A/I/, das Schöffengericht habe Verfahrensergebnisse übergangen, und zwar Angaben der Erstangeklagten aus dem Ermittlungsverfahren, wonach sie für ihre Honorarnoten „umfangreiche Arbeitsleistungen erbracht“ und „die entsprechenden Berechtigungen und Qualifikationen“ besessen habe (ON 59.2, 2; „ON 59.7, 7 ff“), sowie (näher bezeichnete) Aussagen von Zeugen, nach welchen die Erstangeklagte mit Steuerangelegenheiten betraut worden sei, Honorarnoten gelegt habe und diese bezahlt worden seien.

[11] Mit diesem Vorbringen zeigt die Rüge jedoch keine in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse auf, die dafür gesprochen hätten, dass die Erstangeklagte, die nach den Feststellungen keine Steuerberaterin war, sondern dies und die ordnungsgemäße Erledigung von Steuerangelegenheiten nur vorgetäuscht hatte (US 8), auch geldwerte Gegenleistungen für die Opfer (vgl RIS-Justiz RS0094836 [insb T5], RS0094237 [insb T3]) erbracht hätte. Bereits deshalb war das Schöffengericht nicht verhalten, diese Deponate in der Beweiswürdigung zu den Feststellungen zum Schadenseintritt (US 17 f) gesondert zu erörtern (vgl RIS‑Justiz RS0116877 [insb T1, T2], RS0098377 [insb T7, T20, T21]).

[12] Weiterswird moniert, die Feststellungen zur Kenntniserlangung des Rechtsmittelwerbers vom Tatplan der Erstangeklagten zu B/ iVm A/I/ („spätestens 15.12.2023“) und zum Tatzeitraum zu B/ iVm A/II/ („zwischen April 2022 und Oktober 2024“) widersprächen einander (Z 5 dritter Fall), mit der Konsequenz, dass ihm nur „Fakten und Schadensbeträge“ ab dem 15. Dezember 2023 angelastet werden könnten.

[13] Abgesehen davon, dass Konstatierungen zu subjektiven Tatbestandsmerkmalen, aus denen sich unterschiedliche Tatzeiträume in Bezug auf verschiedene strafbare Handlungen ergeben, einander nach logischen Gesichtspunkten und grundlegenden Erfahrungssätzen (vgl RIS‑Justiz RS0099651) keineswegs ausschließen, macht der Beschwerdeführer nicht klar, welche konkreten vor dem 15. Dezember 2023 datierenden „Fakten und Schadensbeträge“ ihm zugerechnet worden sein sollten (vgl aber RIS‑Justiz RS0130729 [insb T1]).

[14] Die Beschwerde releviert Anklageüberschreitung (Z 8), weil im die Erstangeklagte betreffenden Referat entscheidender Tatsachen zu A/ angeführt ist, sie habe die nachfolgend genannten Taten „teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken“ mit dem Nichtigkeitswerber „als Mittäter (§ 12 StGB)“ begangen; er sei aber über allfällige Annahme von Mittäterschaft nicht nach § 262 StPO belehrt worden.

[15] Ihr ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer exakt jener strafbaren Handlungen in jener Täterschaftsform – Beitragstäter im Sinn des § 12 dritter Fall StGB – schuldig erkannt wurde (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), derentwegen er angeklagt worden war (vgl US 5 iVm ON 65 – die kritisierte Formulierung wurde [erkannt irrig: US 24] aus dem Anklagetenor übernommen). Eine Abweichung von der Anklage, die eine Information nach § 262 StPO erfordert hätte, lag somit nicht vor.

[16] Mit den Überlegungen zu B/A/I/ betreffend schadensausschließende werthaltige Gegenleistungen der Erstangeklagten hält die Rechtsrüge (Z 9 lit a) prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0099810 [insb T4, T20]) nicht am festgestellten Sachverhalt fest, wonach Steuerberatereigenschaft und ordnungsgemäße Erledigung von Steuerangelegenheiten nur vorgetäuscht waren (US 8, 17 f).

[17] Weiters wird zu B/A/II/ kritisiert, mit der Konstatierung, wonach „er es weiters ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass die Erstangeklagte den angeführten Geschädigten dadurch“ – nämlich durch die festgestellte wissentlich pflichtwidrige Nichtweiterleitung und Zueignung der von den Finanzämtern überwiesenen Beträge – „einen insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Schaden zufügte“ (US 18), werde kein „eigener Schädigungswille“ des Rechtsmittelwerbers festgestellt.

[18] Die Subsumtion nach §§ 12 dritter Fall, 153 StGB erfordert unter anderem die Feststellung, dass der extrane Beitragstäter in seinen (insoweit zumindest bedingten; § 5 Abs 1 StGB) Vorsatz aufgenommen hat, dass der Befugnismissbrauch des Machthabers einen Vermögensschaden des Machtgebers zur Folge hat (vgl RIS‑Justiz RS0090558 [T6]; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 44).

[19] Die Rüge erklärt nicht, warum die genannten Feststellungen einen derartigen „eigenen“ bedingten Schädigungsvorsatz des Beschwerdeführers (vgl Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 40) nicht zum Ausdruck bringen und welche weiteren Konstatierungen für die rechtsrichtige Subsumtion fehlen sollten (vgl aber RIS‑Justiz RS0116565, RS0095939).

[20] Die Sanktionsrüge macht zutreffend geltend, dass das Schöffengericht die Verhängung „einer empfindlichen Freiheitsstrafe“ auch darauf stützte, dass der Nichtigkeitswerber „keinerlei Unrechtsbewusstsein zeigte“ (US 25 f). Die Wertung dieses Umstands als für die Strafzumessung (mit‑)entscheidende Tatsache bewirkt Nichtigkeit des Strafausspruchs (Z 11 zweiter Fall; vgl RIS‑Justiz RS0090897 [insb T8, T10]).

[21] Ferner zeigt die Generalprokuratur mit Recht auf (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO – vgl RIS‑Justiz RS0130617), dass dem Urteil keine Konstatierungen zu entnehmen sind, dass das bei P* sichergestellte und „gemäß § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB für verfallen“ erklärte Bargeld im Betrag von 4.000 Euro für die Begehung einer strafbaren Handlung oder durch eine solche erlangt worden wäre (§ 20 Abs 1 StGB), oder dass es sich dabei um einen Ersatzwert für einen solchen Vermögenswert gehandelt hätte (§ 20 Abs 2 StGB).

[22] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war das Urteil daher teils in Stattgebung, teils aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort wie im Spruch ersichtlich aufzuheben und es war die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen (§ 285e StPO).

[23] Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen war dagegen zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[24] Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe war der Nichtigkeitswerber auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[25] Die Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[26] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.