OGH 20Ds5/24a

Spruch:

In Stattgebung der Berufung wird das angefochtene Erkenntnis aufgehoben und * vom Vorwurf gemäß § 38 Abs 1 erster Fall, § 54 Abs 3 DSt freigesprochen, sie habe Berufspflichten verletzt, indem sie als Vertreterin der Kindesmutter Mag. * S* im Obsorgeverfahren zu * die Eingaben vom 19. August 2021 und vom 1. März 2023 jeweils bewusst und entgegen § 24 Abs 1 AußStrG iVm § 112 ZPO dem Kindesvatervertreter Rechtsanwalt Mag. * P* trotz aufrechter Vollmacht nicht direkt zugestellt.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde *, Rechtsanwältin in *, wegen des nun vom Freispruch erfassten Vorwurfs der Disziplinarvergehen der Berufspflichtenverletzung nach § 1 Abs 1 erster Fall DSt schuldig erkannt.

Rechtliche Beurteilung​

[2] Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a und b StPO relevierende (vgl RIS‑Justiz RS0128656 [T1]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 562) Berufung der Beschuldigten.

[3] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zeigt zutreffend auf, dass durch die unterbliebene Direktzustellung der beiden Schriftsätze nicht gegen § 24 Abs 1 AußStrG iVm § 112 ZPO verstoßen wurde.

[4] Gemäß § 24 Abs 1 AußStrG gilt § 112 ZPO auch für Verfahren außer Streitsachen, in denen die Parteien rechtsanwaltlich vertreten sind.

[5] Fallbezogen handelt es sich weder um „verfahrenseinleitende“ noch um sonst explizit (§ 112 letzter Satz ZPO) vom Gebot der Direktzustellung ausgenommene Schriftsätze.

[6] In Rechtsprechung (vgl 9 Ob 361/98y) und Lehre (Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ §§ 112–113 ZPO Rz 3; G. Schima in Kodek/Oberhammer,ZPO‑ON § 112 ZPORz 4; Stumvoll in Fasching/Konecny 3 II/2 § 112 ZPO Rz 4) ist jedoch anerkannt, dass auch (nicht verfahrenseinleitende) Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen nicht zwingend nach § 112 ZPO zugestellt werden müssen, weil die gefährdete Partei, die diesen Weg der Zustellung wählt, sich in jenen Fällen, in denen vom Gericht ohne Anhörung des Antragsgegners entschieden werden kann, um die Möglichkeit bringt, dass der Antragsgegner erst durch den zuzustellenden Beschluss des Gerichts vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Kenntnis erlangt (vgl RIS‑Justiz RS0111433).

[7] Grundsätzlich ist (auch) bei Anordnung einer vorläufigen Regelung nach § 107 Abs 2 AußStrG – als einer einstweiligen Verfügung ähnlichen Provisorialmaßnahme (vgl Deixler‑Hübner in Rechberger/Klicka, AußStrG3 § 107 Rz 20 [„spezielle einstweilige Verfügung“]) – das rechtliche Gehör zu wahren, der Antrag dem anderen Elternteil zur Kenntnis zu bringen und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme einzuräumen. Davon kann nur ausnahmsweise, nämlich dann abgegangen werden, wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt und eine akute Gefährdung des Kindeswohls durch das Verhalten des anderen augenscheinlich auf der Hand liegt (vgl Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 107 Rz 53 f).

[8] Fallbezogen zielten beide Anträge – anhand der (wenn auch rudimentären) Feststellungen sowie des Verweises auf die „Beilage ./1“ (beinhaltend die beiden Schriftsätze vom 19. August 2021 und 1. März 2023) deutlich erkennbar (vgl ES 2 f – „Dringende Eilanträge“ auf Aussetzung des Kontaktrechts des Kindesvaters zur mj * bzw auf vorläufige Entziehung und Übertragung der Obsorge über die mj * an die Kindesmutter) – jeweils auf die Erlassung einer vorläufigen Regelung (§ 107 Abs 2 AußStrG) zufolge einer (behaupteten) akuten Kindeswohlgefährdung (durch in den Schriftsätzen dargelegtes angebliches Fehlverhalten des Kindesvaters) ab.

[9] Mit Blick auf die von der Antragstellerin begehrten vorläufigen Maßnahmen war die (gegenüber dem Gericht explizit offen gelegte und [im Schriftsatz vom 19. August 2021] mit „Gefahr im Verzug“ sowie [im Schriftsatz vom 1. März 2023] mit der Gefahr der tatsächlichen Umsetzung von vom Kindesvater geäußerten Drohungen begründete) Abstandnahme von der Direktzustellung daher zulässig, woran der Umstand nichts zu ändern vermag, dass das Gericht die Schriftsätze – ohne, dass über die „Eilanträge“ zuvor entschieden worden wäre – dem Kindesvatervertreter zustellte (ES 3), mithin die Beurteilung der Antragstellerin zu den Voraussetzungen einer ohne Anhörung des Antragsgegners zu treffenden vorläufigen Regelung (offenkundig) nicht teilte.

[10] Das angefochtene Erkenntnis war demnach in Stattgebung der Berufung der Beschuldigten und in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur aufzuheben und sogleich mit Freispruch vorzugehen.