OGH 13Os115/24x

Spruch:

In der Strafsache AZ 66 Hv 88/24a des Landesgerichts Feldkirch verletzt das Urteil dieses Gerichts vom 2. September 2024 (ON 15) § 270 Abs 2 Z 5 StPO iVm § 17 Abs 1 StPO.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (2), demzufolge auch im Strafausspruch und im Verfallsausspruch (insoweit ersatzlos) aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:

* W* wird gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, er habe im Großraum V* anderen Personen vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge durch Verkäufe und Übergaben überlassen, und zwar Kokain mit einem Reinheitsgrad von 70,53 % sowie Cannabiskraut mit einem Reinheitsgrad von zumindest 13,85 % THCA, konkret

a) am 11. Februar 2020 dem abgesondert verfolgten * S* ein Kilogramm Kokain,

b) am 27. Februar 2020 dem abgesondert verfolgten * S* 2,2 Kilogramm Cannabiskraut,

c) am 8. März 2020 einem unbekannten Abnehmer zwei Kilogramm Kokain,

d) am 16. März 2020 oder am 17. März 2020 einem unbekannten Abnehmer ein Kilogramm Kokain,

e) am 9. April 2020 dem abgesondert verfolgten * S* zwei Kilogramm Kokain,

f) am 28. April 2020 dem abgesondert verfolgten * S* ein Kilogramm Kokain,

g) am 31. Mai 2020 dem abgesondert verfolgten * S* fünf Kilogramm Cannabiskraut und

h) vom 24. November 2019 bis zum 16. Juni 2020 unbekannten Abnehmern 18 Kilogramm Kokain und 142,8 Kilogramm Cannabiskraut.

Für die ihm nach dem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Urteils des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 2. September 2024 (ON 15) weiterhin zur Last liegende strafbare Handlung, nämlich das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (1), wird * W* nach § 28a Abs 4 SMG unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v‑135, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von

drei Jahren und acht Monaten

verurteilt.

Gründe:

[1] Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v‑135, wurde * W* – neben hier nicht relevanten Schuldsprüchen – des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt (B).

[2] Danach hat er vom Juni 2018 bis zum Juni 2020 in D*, N*, L* und anderen Orten V* vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) vielfach übersteigenden Menge durch Verkäufe und Übergaben an großteils unbekannte Abnehmer anderen überlassen, und zwar (I) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit * M* 147 Kilogramm Marihuana mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest 13,95 % THCA und 1,07 % Delta-9-THC sowie (II) alleine 50 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest 65 % an * H* (US 17 f).

[3] Zu diesen Verkäufen und Übergaben stellte das Gericht zusammengefasst die Absicht des Angeklagten fest, vom Juni 2018 bis zum Juni 2020 anderen durch wiederholte Weitergaben auf Dauer schrittweise durch Addition in Summe Suchtgifte in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) insgesamt vielfach übersteigenden Menge zu überlassen. Dabei wusste er um den Reinheitsgrad des erzeugten und sodann anderen überlassenen Marihuanas von zumindest 13,95 % THCA und 1,07 % Delta-9-THC sowie des weitergegebenen Kokains von zumindest 65 % reiner Kokainbase und es war ihm auch recht, derart hochqualitative Suchtgifte auf die beschriebenen Arten anderen zu überlassen (US 20 f).

[4] Gemäß § 20 Abs 3 und Abs 4 StGB erklärte das Landesgericht Feldkirch in Ansehung dieser Tathandlungen des Angeklagten einen Betrag von insgesamt 282.050 Euro für verfallen (US 5).

[5] Mit Urteil vom 2. September 2024 (ON 15) erkannte das Landesgericht Feldkirch als Schöffengericht * W* – nach (gemäß § 252 Abs 2a StPO erfolgtem) Vortrag auch des Akts (richtig [vgl ON 1.8 und US 3]) AZ 19 Hv 39/20v des Landesgerichts Feldkirch (ON 14 S 3) – des (hier nicht relevanten) Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (1) sowie (erneut) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (2) schuldig.

[6] Danach hat * W* – soweit hier von Bedeutung – im Großraum V* anderen vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge durch Verkäufe und Übergaben überlassen, und zwar Kokain mit einem Reinheitsgrad von 70,53 % sowie Cannabiskraut mit einem Reinheitsgrad von zumindest 13,85 % THCA, konkret

a) am 11. Februar 2020 dem abgesondert verfolgten * S* ein Kilogramm Kokain,

b) am 27. Februar 2020 dem abgesondert verfolgten * S* 2,2 Kilogramm Cannabiskraut,

c) am 8. März 2020 einem unbekannten Abnehmer zwei Kilogramm Kokain,

d) am 16. März 2020 oder am 17. März 2020 einem unbekannten Abnehmer ein Kilogramm Kokain,

e) am 9. April 2020 dem abgesondert verfolgten * S* zwei Kilogramm Kokain,

f) am 28. April 2020 dem abgesondert verfolgten * S* ein Kilogramm Kokain,

g) am 31. Mai 2020 dem abgesondert verfolgten * S* fünf Kilogramm Cannabiskraut und

h) vom 24. November 2019 bis zum 16. Juni 2020 unbekannten Abnehmern 18 Kilogramm Kokain und 142,8 Kilogramm Cannabiskraut.

[7] Nach den Konstatierungen des Gerichts kam es dem Angeklagten darauf an, vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain und Cannabiskraut, in den oben angeführten Mengen durch Verkäufe und Übergaben anderen zu überlassen. Überdies hielt er es bei den einzelnen Übergaben und Verkäufen auch ernstlich für möglich und fand sich damit ab, durch das wiederholte Überlassen von Kokain und Cannabiskraut auf Dauer schrittweise durch Addition in Bezug auf eine Suchtgiftmenge zu handeln, die in Summe das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (15 Gramm reines Cocain oder 40 Gramm reines THCA) übersteigt und daher geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen (US 7 f).

[8] Das Erstgericht gab in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zudem auch das Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) in Bezug auf den den Angeklagten * W* betreffenden Schuldspruch B des Urteils des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021 wieder (US 3 f). Dennoch traf es keine (weiteren) Feststellungen zum (Nicht‑)Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit in Betreff der jeweils konstatierten Überlassung von Suchtgift, sondern fällte ohne Weiteres erneut einen Schuldspruch wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (2).

[9] Für die beiden Schuldsprüche (1 und 2) verhängte das Landesgericht Feldkirch unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021, AZ 19 Hv 39/20v, eine Zusatzfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und erklärte nach § 20 Abs 1 und Abs 3 einen Betrag von 1.443.200 Euro für verfallen (US 3).

[10] Bezüglich des Urteils vom 2. September 2024 erhob der Angeklagte am 17. Oktober 2024 Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe (ON 21), über die vom Oberlandesgericht Innsbruck zu AZ 7 Bs 273/24s noch nicht entschieden wurde.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, stehtdas Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 2. September 2024 (ON 15) mit dem Gesetz nicht im Einklang:

[12] Die in diesem Urteil konstatierte Überlassung von Suchtgift vom 24. November 2019 bis zum 16. Juni 2020 (Schuldspruch 2) betrifft dieselbe (in Form einer tatbestandlichen Handlungseinheit begangene) Tat wie die bereits im Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v-135, mit dem Schuldspruch B abgeurteilte Überlassung von Suchtgift vom Juni 2018 bis zum Juni 2020 (RIS‑Justiz RS0122006, RS0127374 und RS0120233; vgl 11 Os 40/24b, 14 Os 59/20p und 13 Os 12/20v; Ratz in WK2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 89 ff; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 521).

[13] Gemäß § 17 Abs 1 StPO ist die neuerliche Verfolgung desselben Verdächtigen wegen derselben Tat nach rechtswirksamer Beendigung eines Strafverfahrens, wie etwa nach rechtskräftiger Verurteilung (vgl Birklbauer, WK‑StPO § 17 Rz 1 ff und 42), unzulässig. Bei diesem Verbot der wiederholten Strafverfolgung (innerstaatliches ne bis in idem, vgl auch Art 4 des 7. ZPMRK) handelt es sich um ein aus § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO beachtliches prozessuales Verfolgungshindernis (RIS‑Justiz RS0124619; Birklbauer, WK‑StPO § 17 Rz 62).

[14] Da durch das in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v‑135, Indizien für das Vorliegen des prozessualen Verfolgungshindernisses des Verbots wiederholter Strafverfolgung (§ 17 Abs 1 StPO) offenlagen, hätte das Landesgericht Feldkirch als Schöffengericht in seinem Urteil vom 2. September 2024 die tatsächlichen Voraussetzungen des erwähnten Verfolgungshindernisses durch (detailliertere) Feststellungen zum Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit in Bezug auf die in Rede stehende Vortat klären müssen (vgl 11 Os 40/24b [Rz 12]). Indem dies unterblieb, verletzt dieses Urteil § 270 Abs 2 Z 5 StPO iVm § 17 Abs 1 StPO.

[15] Die aufgezeigte Gesetzesverletzung gereicht dem Verurteilten * W* zum Nachteil, aus welchem Grund sich der Oberste Gerichtshof veranlasst sah, deren Feststellung mit konkreter Wirkung zu verbinden (§ 292 letzter Satz StPO) und auf die im Spruch ersichtliche Weise (vgl Lendl, WK‑StPO § 259 Rz 40) in der Sache selbst zu erkennen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO).

[16] Dabei konnte der Oberste Gerichtshof aus den Akten eigenständige Feststellungen zur (prozessualen Tatsache der) bereits erfolgten (rechtskräftigen) Aburteilung der (einen) Tat nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG mit Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v‑135, treffen (RIS‑Justiz RS0118545 [T2 und T3]; Ratz, WK‑StPO § 288 Rz 40 ff).

[17] Die Aufhebung des Schuldspruchs 2 zog die Kassation des – ausschließlich (US 7 f) – darauf beruhenden Verfallsausspruchs nach sich (Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 7), der im Übrigen ebenso die Sperrwirkung des Urteils des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021 unterlief (11 Os 40/24b [Rz 14]).

[18] Bei der Neubemessung der Strafe durch den Obersten Gerichtshof (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Fall StPO iVm § 292 StPO) nach § 28a Abs 4 SMG war gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das rechtskräftige Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 19. Februar 2021, GZ 19 Hv 39/20v‑135, Bedacht zu nehmen, wobei auch die vom Oberlandesgericht Innsbruck mit Beschluss vom 4. Oktober 2022, AZ 6 Bs 199/22y, gemäß § 31a Abs 1 StGB vorgenommene nachträgliche Milderung der Freiheitsstrafe auf acht Jahre und zehn Monate zu berücksichtigen war (§ 40 StGB).

[19] Erschwerend waren das Zusammentreffen mit den im vorangegangenen Verfahren abgeurteilten strafbaren Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die Begehung der strafbaren Handlungen teils in führender Beteiligung und durch Bestimmung anderer (§ 33 Abs 1 Z 4 StGB) zu werten, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel und der auffallende Widerspruch der Tat mit dem sonstigen Verhalten des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), der Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch blieben (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB), die teilweise Schadensgutmachung (§ 34 Abs 1 Z 14 StGB) sowie das reumütige Geständnis und der wesentliche Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB).

[20] Im Rahmen der Gewichtung der Schuld (§ 32 Abs 3 StGB) wirkt aggravierend, dass die Grenzmenge im Sinn des § 28b SMG bezüglich der Suchtgifte THCA und Cocain bei den vom Schuldspruch 1 umfassten Taten und bei den vom Schuldspruch A I und B I des Vor‑Urteils umfassten Taten jeweils nicht nur fünfundzwanzigfach, sondern außergewöhnlich hoch überschritten worden ist (etwa allein beim gegenständlichen Schuldspruch 1 bezüglich des THCA um mehr als das 865‑Fache und bezüglich des Cocain um mehr als das 1.000‑Fache) und, dass der Angeklagte die Taten aus rein gewinnsüchtigen Motiven begangen hat.

[21] Davon ausgehend (§ 32 Abs 1 StGB) sowie unter Berücksichtigung der Erschwerungs- und Milderungsgründe (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich bei einer Strafdrohung von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe (Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG) unter gebotener Berücksichtigung der im Vor‑Urteil des Landesgerichts Feldkirch verhängten (nachträglich gemilderten) Sanktion (§ 40 StGB) die im Spruch genannte Zusatzfreiheitsstrafe als angemessen.

[22] Der Berufung ist durch die Aufhebung des Strafausspruchs der Anfechtungsgegenstand entzogen (vgl 11 Os 141/19y).