OGH 13Os88/24a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * P* des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB (I) und mehrerer Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (II) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in W*

(I) vom 14. März 2024 bis zum 25. März 2024 in sieben Angriffen gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 „Z 3“ StGB) fremde bewegliche Sachen, nämlich Getränke und Hygieneartikel im Wert von zusammen rund 175 Euro, Gewahrsamsträgern der B* AG (auf im angefochtenen Urteil beschriebene Weise) teils weggenommen, teils dies versucht (§ 15 StGB).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Der Mängelrüge zuwider besteht zwischen den Feststellungen zum (die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden) psychischen Krankheitszustand des Beschwerdeführers (US 6, 9 und 10) und jenen zu seiner gewerbsmäßigen Absicht (US 8 f) kein Widerspruch in der Bedeutung der Z 5 dritter Fall.

[5] Jenen Zeitraum, für den sich der (am 25. März 2024 festgenommene) Beschwerdeführer durch die wiederkehrende Begehung der vom Schuldspruch I umfassten Taten ein nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigendes Einkommen zu verschaffen beabsichtigte (§ 70 Abs 1 und 2 StGB), stellte das Schöffengericht mit „zumindest mehreren Wochen“ fest (US 9).

[6] Weshalb dieser Sachverhaltsbezug dem Tatbestandsmerkmal „fortlaufend“ nicht genügen sollte, versäumt die – den Wegfall der Qualifikation nach § 130 Abs 1 erster Fall StGB anstrebende – Subsumtionsrüge (Z 10) aus dem Gesetz abgeleitet darzulegen (siehe aber RIS-Justiz RS0116565; zum angesprochenen Tatbestandsmerkmal vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0107402 [insbesondere T2] und Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 7).

[7] Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO sei hinzugefügt, dass – entgegen der Ansicht des Schöffengerichts (US 14) – das Kriterium des zweiten Falls des § 70 Abs 1 Z 3 StGB nach den Urteilsfeststellungen (US 5 f) nicht erfüllt ist. Zwar weist der Angeklagte schon mehrere Verurteilungen wegen einer „solchen“ Tat (also einer Tat nach § 127 StGB) auf (US 5 und 17). Seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten dieser Verurteilungen (am 19. Juni 2018) bis zur Begehung der „folgenden“ (hier der ersten vom angefochtenen Schuldspruch umfassten) Diebstahlstat aber war – trotz Nichteinrechnung der konstatierten Zeiten behördlicher Anhaltung (US 5) – schon mehr als ein Jahr vergangen, weshalb jene Verurteilungen insoweit außer Betracht zu bleiben haben (§ 70 Abs 3 StGB, dazu RIS-Justiz RS0130850 [T1]). Nach den Feststellungen ist allerdings ab der dritten der vom angefochtenen Schuldspruch umfassten (im Verhältnis zueinander jeweils innerhalb des von § 70 Abs 3 StGB vorgegebenen zeitlichen Rahmens begangenen) Diebstahlstaten ohnehin das Kriterium des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB („bereits zwei solche Taten begangen“) erfüllt. Hiervon ausgehend wurden die vom Schuldspruch I umfassten Taten (im Ergebnis) zutreffend § 130 Abs 1 erster Fall StGB subsumiert (RIS-Justiz RS0130965 [T2]).

[8] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[9] Die Entscheidung über die Berufung und die (verfehlt im Rahmen der Berufung ausgeführte) Beschwerde kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

[10] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.