OGH 9Ob43/23y

Spruch:

Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung hinsichtlich der zweitbeklagten Partei durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zu ergänzen.

Begründung:

[1] Die Erstbeklagte betreibt von ihrem Sitz auf Malta aus die Website www.*, über die sie Online-Glücksspiele anbietet. Der Zweitbeklagte (war und) ist Geschäftsführer der Erstbeklagten.

[2] Der Kläger begehrt die Rückzahlung seines Verlusts von beiden Beklagten.

[3] Der Zweitbeklagtewendet unter anderem die mangelnde internationale Zuständigkeit ein.

[4] Das Erstgericht verwarf in seinem Endurteil die Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit und gab der Klage gegen beide Beklagten statt. Gegen die Erstbeklagte ist das Urteil rechtskräftig.

[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Zweitbeklagten im Hinblick auf den Einwand der fehlenden internationalen Zuständigkeit Folge, hob das Urteil im Umfang der Klagsstattgebung gegenüber dem Zweitbeklagten als nichtig auf und wies die Klage zurück. Dazu sprach es aus, dass sich die weitere Anfechtbarkeit dieses Beschlusses nach § 519 ZPO richte. Eine Stattgebung der Prozesseinrede und eine daraus resultierende Zurückweisung der Klage sei demnach uneingeschränkt anfechtbar. Ein Ausspruch über die Anfechtbarkeit der zweitinstanzlichen Entscheidung sei nicht erforderlich.

[6] Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den Einwand der fehlenden internationalen Zuständigkeit zu verwerfen und dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen.

[7] Der Zweitbeklagte beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[8] Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs über dieses Rechtsmittel ist – derzeit – noch nicht möglich.

[9] 1. Nach der jüngeren ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt ein „Vollrekurs“ gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO dann nicht in Betracht, wenn die Frage des Vorliegens eines bestimmten Prozesshindernisses bereits Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens und der erstgerichtlichen Entscheidung war. Das Gericht zweiter Instanz, das sich ebenfalls mit dem Prozesshindernis befasst, wird dann funktionell als Rekursgericht tätig, weshalb das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO unterliegt (RS0116348; RS0043861 [T2]). § 519 Abs 1 ZPO ist nur dann analog anzuwenden, wenn ein Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift und die Klage unter Nichtigerklärung des Verfahrens zurückweist (RS0043861 [T4]). Das ist hier nicht der Fall.

[10] 2. Es trifft zwar zu, dass die Auffassung des Berufungsgerichts in vergleichbaren Fällen auch vom Obersten Gerichtshof vertreten wurde, jedoch hat sich in der überwiegenden Rechtsprechung durchgesetzt, dass zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs auch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, das ein bereits im Verfahren erster Instanz eingewendetes Prozesshindernis wahrnimmt und die Zurückweisung der Klage ausspricht, den Anfechtungsbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO unterliegen soll. Hätte nämlich das Erstgericht über die von den Beklagten erhobene Prozesseinrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs mit abgesondertem Beschluss entschieden (§ 261 Abs 4 ZPO), dann wäre dagegen Rekurs zu erheben gewesen; die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichts wäre den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO unterlegen.

[11] Auch der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei, weil es nicht sachgerecht wäre, die Möglichkeit der Bekämpfung der Entscheidung eines Gerichts zweiter Instanz mit demselben Inhalt davon abhängig zu machen, ob über die Prozesseinrede vom Erstgericht abgesondert, oder aber erst im Urteil entschieden wurde.

[12] 3. Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (§ 526 Abs 3, § 500 Abs 2 Z 3 ZPO) zu ergänzen haben. Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist, ist entweder über die im „Rekurs“ bereits als enthalten anzusehende Zulassungsbeschwerde zu entscheiden oder aber dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sein Rechtsmittel durch Ergänzung der an das Gericht zweiter Instanz zu richtenden Zulassungsbeschwerde zu verbessern (§ 528 Abs 2a ZPO).