OGH 11Os114/18a

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten N***** und G***** angelasteten Tathandlungen auch unter § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster und zweiter Fall) StGB und demzufolge in den Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N***** zurückgewiesen.

Diesem fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen – auch einen gleichlautenden, unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des Angeklagten Damian G***** enthaltenden – Urteil wurde Daniel N***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 [iVm Abs 1 Z 1], 130 Abs 3 [iVm Abs 1 erster und zweiter Fall] StGB schuldig erkannt.

Danach hat er – gekürzt wiedergegeben – in P***** und andernorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit G***** und einem weiteren Mittäter als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung anderen fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von 16.272 Euro durch Einbruch in Wohnstätten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, wobei er „bei der dritten Tat“ (US 4) in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen von monatlich mehr als 400 Euro zu verschaffen, und zwar

1./ am 4. Oktober 2017 Alexander T***** und Ulrike B***** Schmuck und Elektronikgeräte im Wert von 2.772 Euro;

2./ am 4. Oktober 2017 Elisabeth W***** Schmuck, eine Uhr sowie Münzen im Gesamtwert von 3.500 Euro;

3./ am 6. Oktober 2017 Gerberta S***** Schmuck, Uhren und eine Münzsammlung im Gesamtwert von 10.000 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N*****.

Zutreffend zeigt der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) auf, dass die Feststellungen, wonach er gewerbsmäßig und im Rahmen einer kriminellen Vereinigung delinquierte, unbegründet geblieben sind. Das Gericht leitete die Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der vom 4. bis 6. Oktober 2017 begangenen drei Einbruchsdiebstähle – insoweit zulässig (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 452) – aus dem gezeigten Verhalten ab. Es schloss daraus aber auch ohne weitere Begründung auf die innere Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit und der Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, obwohl alleine aus der dreifachen Tatbegehung innerhalb dreier Tage nicht „zwanglos“ auf gewerbsmäßige Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung – wie im Urteil angeführt – geschlossen werden kann. Die im Schuldspruch gebildete Subsumtionseinheit war demnach in der Qualifikation des § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster und zweiter Fall) StGB aufzuheben.

Die Rechtsrüge (Z 10) ist mit der Behauptung mangelnder Feststellungen zu den Einbruchsobjekten als Wohnstätten nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil sie die Konstatierung übergeht, wonach die Angeklagten in Ausführung des Tatplans, Einbrüche in Wohnstätten zu begehen, handelten (US 4; RIS‑Justiz RS0099810; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 584).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N***** im Übrigen war in nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen.

Da der dieselben Taten betreffende Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen auch beim Angeklagten G*****, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, in gleicher Weise – wie oben dargelegt – mangelhaft blieb, somit derselbe Grund (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO), auf dem die Aufhebung zugunsten des Beschwerdeführers beruht, auch ihm zustatten kommt (§ 290 Abs  1 zweiter Satz zweiter Fall StPO; RIS‑Justiz RS0129172; Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 11), war aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde auch bei diesem Angeklagten der Schuldspruch im genannten Umfang aufzuheben.

In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass bereits bei der nichtöffentlichen Beratung in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten angelasteten Tathandlungen auch unter § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster und zweiter Fall) StGB, demzufolge in den Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) aufzuheben, eine neue Hauptverhandlung anzuordnen und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen.

Die Angeklagten N***** und G***** waren mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.