OGH 12Os115/15a

Spruch:

In teilweiser Stattgebung und aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

- in Betreff sämtlicher Angeklagten in den jeweiligen Schuldsprüchen B./,

- in Betreff der Angeklagten Alejandro L***** O***** und Eduardo V***** S***** in der rechtlichen Unterstellung der den jeweiligen Schuldsprüchen A./ zugrunde liegenden Taten auch unter § 130 zweiter Fall StGB,

- in Betreff des Angeklagten Bryan M***** R***** im Schuldspruch C./II./ und

demgemäß in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich der jeweiligen Vorhaftanrechnungen) aufgehoben, insoweit eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Mit dem die Sanktion betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte Eduardo V***** S***** und mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Bryan M***** R***** sowie Alejandro L***** O***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Alejandro L***** O***** und Eduardo V***** S***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen weiteren Schuldspruch sowie einen Freispruch des Bryan M***** R***** enthaltenden (US 13 f) Urteil wurden ‑ soweit vorliegend von Bedeutung ‑ Bryan M***** R*****, Alejandro L***** O***** und Eduardo V***** S***** jeweils des Verbrechens des im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 Abs 1 StGB (jeweils A./) sowie des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB (jeweils B./) und Bryan M***** R***** zudem des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, 148 zweiter Fall StGB (C./II./) schuldig erkannt.

Danach haben

Bryan M ***** R*****

„A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirken (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen und zwar

Pkt. 1) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verurteilten Italo‑Felipe M***** und einem weiteren bislang unbekannten Täter

a) am 3. Dezember 2012 in B***** der Karin B***** und dem Wolfgang B***** durch Aufbrechen eines Fensters zu ihrem Wohnhaus, Schmuck und elektronische Geräte im Gesamtwert von Euro 18.151,--;

b) am 6. Dezember 2012 in W***** der Familie R***** durch Aufbrechen einer Terrassentüre zum Wohnhaus, Schmuck und elektronische Geräte im Gesamtwert von Euro 16.330,80;

Pkt. 3) am 26. November 2014 in ***** M***** Hermelinde und Franz U***** durch Aufbrechen einer Terrassentür, Bargeld in verschiedener Fremdwährungen in einer Gesamthöhe von ca. Euro 500,--, eine Perlenkette im Wert von ca. Euro 100,--, zwei Armbanduhren im Gesamtwert von ca. Euro 580,--, Bargeld in der Gesamthöhe von Euro 640,--, vier Stück Geldbörsen im Gesamtwert von ca. Euro 150,--, eine Uhr im Wert von zumindest Euro 1.000,-- sowie zwei vergoldete Schreibgeräte im Gesamtwert von ca. Euro 50,-- (insgesamt Euro 3.020,--) - Faktum 5 in ON 90a;

Pkt. 5) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Zweitangeklagten Alejandro Esteban L***** O***** und dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****

a) am 25. November 2014 in ***** W*****, dem Florian Nikolaus R***** durch Einschlagen der Terrassentüre, ein Taschenmesser mit rotem Griff im Wert von ca. Euro 50,--, eine Halskette mit violetten Kristallen im Wert von ca. Euro 150,--, eine Halskette Weißgold mit Perlmutt[er]anhänger im Wert von ca. Euro 400,--, zwei Silberringe mit rosa Stein im Wert von ca. Euro 50,--, drei Stück Halsketten Silber im Gesamtwert von ca. Euro 150,--, ein Ohrgehänge Silber im Wert von ca. Euro 150,--, eine Halskette mit Anhänger aus grünem Bernstein im Wert von ca. Euro 50,--, diverser Modeschmuck in Gesamtwert von ca. Euro 150,--, eine Schmuckkassette aus Birkenholz im Wert von ca. Euro 50,-- und eine Sporttasche im Wert von ca. Euro 100,-- - Faktum 7 in ON 90a;

b) zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt an einem nicht mehr festzustellenden Ort, nicht mehr ausforschbaren Geschädigten zumindest Fremdwährungen, eine Dose mit Euromünzen, eine weiße Muschel mit silberner Spitze und ein Tierfellgürtel in einem nicht mehr festzustellenden Wert; (laut Sicherstellungsprotokoll AS 85 in ON 5);

Pkt. 6) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 14. November 2014 in K***** der Maria Ma***** durch Aufbrechen eines Fensters, Schmuck sowie zwei Bleikristallstücke im Gesamtwert von ca. Euro 2.000,-- - Faktum 8 in ON 90a;

II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände

Pkt. 1) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verurteilten Italo‑Felipe M***** und einem bislang unbekannten Mittäter am 3. Dezember 2012 in B***** Helga Mo***** durch Aufbrechen einer Terrassentüre zum Wohnhaus;

Pkt. 2) am 27. November 2014 in ***** U*****, der Gertrude F***** dadurch, dass er mit einem Schraubendreher ein Fenster zum Haus aufzudrehen trachtete ‑ Faktum 1 in ON 90a;

Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 24. November 2014 in K***** dem Erich Bu***** durch Aufbrechen der Balkontüre mit einem Brecheisen sowie Einschlagen der Verglasung einer Zwischentüre ‑ Faktum 9 in ON 90a,

wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

B) sich gemeinsam mit dem Zweitangeklagten Alejandro Esteban L***** O***** und dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 28. November 2014 in M***** an einer kriminellen Vereinigung, nämlich eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von zumindest Bryan Ulises M***** R*****, Alejandro Esteban L***** O***** und Eduardo Ivan V***** S*****, der darauf ausgerichtet war, dass von mehreren Mitgliedern der Vereinigung in unterschiedlicher personeller Beteiligung wertqualifizierte Diebstähle durch Einbruch in Wohnungen begangen werden, als deren Mitglied beteiligt, indem sie zusammen mögliche Einbruchsobjekte ausspionierten und die Auswahl eines geeigneten Einbruchsobjektes lediglich deshalb unterblieb, weil observierende Polizeibeamten auf sie aufmerksam wurden;

C) anlässlich der Pkt. A) I. 3) dargestellten strafbaren Handlung“

I./ (...)

„II.dadurch, dass er eine Kreditkarte (M***** der E*****) sowie eine Kreditkarte (D*****) lautend auf Franz U*****, an sich brachte und mit der Kreditkarte (M***** der E*****) drei widerrechtliche Behebungen durchführte, und zwar am 26. November 2014,

Pkt. 1) um 19:51 Uhr bei der B***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 20,78;

Pkt. 2) um 19:53 Uhr bei der B***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 39,87;

Pkt. 3) bei der M***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 19,17, wobei er den schweren Betrug (§ 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB) in der Absicht beging, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.“

Alejandro L***** O*****

„A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirken (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen und zwar

Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****

a) am 26. November 2014 in ***** W***** dem Michael N***** durch Aufzwängen der Terrassentüre zur Wohnung, eine Digitalkamera, einen Laptop mit Ladekabel, eine Schmuckkassette mit diversem Silberschmuck, einen Silberring mit Azteken Symbol und Bargeld in der Höhe von ca. Euro 400,-- - Faktum 6 in ON 90a;

b) zwischen 25. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W*****, dem Habib F***** durch Aufbrechen der Balkontüre, ein Blutgerinnungsmessgerät in einer schwarzen Tasche im Wert von ca. Euro 550,-- - Faktum 2 in ON 90a;

c) zwischen 24. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W*****, dem Gottfried W***** durch Aufbrechen der Balkontüre, einen Laptop im Wert von ca. Euro 478,90 und eine Herrenarmbanduhr im Wert von ca. Euro 199,50 ‑ Faktum 3 in ON 90a;

Pkt. 5) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Erstangeklagten Bryan Ulises M***** R***** und dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****“

a) und b) [entsprechen den Fakten A./I./5./a./ und b./ bei Bryan M***** R*****]

„II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände

Pkt. 3) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** zwischen 26. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W***** dem Dominik H***** dadurch, dass sie die Balkontüre aufzubrechen trachteten ‑ Faktum 4 in ON 90a,

wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;“

„B)“ [entspricht Faktum B./ bei Bryan M***** R*****];

Eduardo V***** S*****

„A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirken (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen und zwar“

„Pkt. 4) a), b) und c)“ [entsprechen Fakten A./I./ 4./a./, b./ und c./ bei Alejandro L***** O*****]

„Pkt. 5) a) und b)“ [entsprechen Fakten A./I./5./a./ und b./ bei Bryan M***** R*****]

„Pkt. 6)“ [entspricht Faktum A./I./6./ bei Bryan M***** R*****]

„II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände“

„Pkt. 3)“ [entspricht Faktum A./II./3./ bei Alejandro L***** O*****]

„Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****“ (richtig: Bryan M***** R*****) am 24. November 2014 [entspricht A./II./4./ bei Bryan M***** R*****]

„wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;“

„B)“ [entspricht Faktum B./ bei Bryan M***** R*****].

Rechtliche Beurteilung​

Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Eduardo V***** S***** aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 11 StPO, (nur) gegen die Annahme einer kriminellen Vereinigung (§§ 130 zweiter Fall, 278 StGB), überdies jene des Angeklagten Alejandro L***** O***** aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO. Die Rechtsmittel sind teilweise berechtigt und geben überdies Anlass zu amtswegigem Vorgehen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster und zweiter Fall StPO).

Zur Fassung des Urteilsspruchs ist zunächst zu bemerken, dass das mehrfache (zudem auch mit identen Aufzählungszeichen versehene) Referat von inhaltsgleichen Tatsachen in Bezug auf jeden einzelnen von mehreren Mittätern (§ 12 erster Fall StGB) nicht nur überflüssig ist (vgl dagegen die konzisere Gliederung in der Anklageschrift [ON 105]), sondern auch dem (durch § 281 Abs 1 Z 3 StPO geschützten) Individualisierungsgebot des § 260 Abs 1 Z 1 StPO im Hinblick auf dadurch eröffnete Fehlerquellen zuwiderlaufen kann (vgl etwa die bei A./II./4./ hinsichtlich Eduardo V***** S***** angenommene Mittäterschaft „mit ihm selbst“ [US 11]).

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) des Angeklagten Eduardo V***** S***** zuwider ist die zur Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung (A./) angestellte Erwägung des Erstgerichts, wonach die Angeklagten unmittelbar nach Einreise in Österreich „in unterschiedlicher Besetzung“ eine Vielzahl von Einbruchsdiebstählen begangen haben (US 25), logisch und empirisch einwandfrei (vgl Jerabek in WK ² StGB § 70 Rz 7 sowie die bei Bertel in WK ² StGB § 130 Rz 2 angeführten Rechtsprechungsnachweise).

Mit der Behauptung aktenwidriger Konstatierungen zu seinen Unterhaltsverpflichtungen bezieht sich der Beschwerdeführer ‑ wie er selbst zugesteht ‑ bloß auf die Strafbemessung und daher auf keine für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache. Solcherart verlässt er aber den Anfechtungsrahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 399).

Im dargelegten Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Eduardo V***** S***** bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Beide Beschwerdeführer orten jedoch zutreffend widersprüchliche Konstatierungen (Z 5 dritter Fall) zu den Tatbestandsvoraussetzungen nach § 278 StGB (jeweils B./) und § 130 zweiter Fall StGB (jeweils A./). Denn die Tatrichter erwogen einerseits, dass der verpönte Zusammenschluss der drei Angeklagten zwecks Begehung von nicht nur geringfügigen Diebstählen unmittelbar vor Begehung der im November 2014 begangenen Einbruchsdiebstähle erfolgt sein soll (US 16). Dagegen ging der Schöffensenat von einem ‑ sowohl personell und in Ansehung der projektierten strafbaren Handlungen identen ‑ Zusammenschluss (erst) im Zeitpunkt der Erkundung von möglichen Einbruchsobjekten am 28. November 2014 aus (US 20). Dieser Widerspruch lässt sich ‑ auch mit Blick darauf, dass das Schöffengericht von einer zwischenzeitigen Beendigung des ersten Zusammenschlusses und einer nachfolgenden neuen Vereinigung nicht ausging ‑ nicht auflösen. Bereits dieser Begründungsfehler macht ein weiteres Eingehen auf die Beschwerdeargumentation zu den in Rede stehenden Urteilsannahmen entbehrlich.

Bryan M***** R*****, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, kommt der aufgezeigte Begründungsmangel insoweit zustatten, als das Erstgericht auch ihm zu B./ einen verpönten Zusammenschluss mit den beiden mitangeklagten Beschwerdeführern zur Last gelegt hat. Es war daher von Amts wegen so vorzugehen, als hätte auch dieser Angeklagte den oben aufgezeigten Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO). Ein Vorgehen nach § 289 StPO war somit nicht mehr zu prüfen (vgl dazu 11 Os 154/10x). Der Umstand, dass das vorliegende Begründungsdefizit auch auf die Bryan M***** R***** angelasteten Einbruchsdiebstähle im Rahmen einer kriminellen Vereinigung mit den beiden Mitangeklagten (A./I./5./a./ und b./, A./I./6./ und A./II./4./) ausstrahlt, hat jedoch ‑ entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ außer Betracht zu bleiben. Denn nach den weiteren (vom dargelegten beneficium cohaesionis unberührt bleibenden) Urteilsannahmen hat Bryan M***** R***** zusätzlich die Einbruchsdiebstähle laut A./I./1./a./ und b./ sowie A./II./1./ als Mitglied einer anderen kriminiellen Vereinigung (bestehend aus Italo‑Felipe M***** und einem unbekannten Täter verübt (US 3, 4, 15). Damit bezieht sich aber die Mangelhaftigkeit auf keine entscheidende Tatsache, weil die nach § 29 StGB zu bildende Subsumtionseinheit davon unberührt bleibt (vgl RIS-Justiz RS0113903; Ratz , WK‑StPO § 281 Rz 401).

Zu Recht weist die Generalprokuratur darauf hin, dass die getroffenen Konstatierungen den Schuldspruch des Angeklagten Bryan M***** R***** C./II./ (§§ 146, 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, 148 zweiter Fall StGB) weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht tragen. Denn das Ersturteil enthält insoweit nur Urteilsannahmen dazu, dass dieser Angeklagte mit den „gestohlenen Kreditkarten“ Waren bezahlte (US 17) und mit der Absicht handelte, sich mit der „Verwendung der Kreditkarten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“ (US 21). Konstatierungen zu den (objektiven und subjektiven) Tatbestandsvoraussetzungen des § 146 StGB fehlen jedoch zur Gänze. Auch dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) war von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Die aufgezeigten Begründungs- und Feststellungsdefizite machen die Urteilsaufhebung in dem im Spruch ersichtlichen Umfang schon bei nichtöffentlicher Beratung unvermeidlich (§ 285e StPO). Den Beschwerdeausführungen des Angeklagten Alejandro L***** O***** zuwider gebieten aber prozessökonomische Gründe kein Absehen von der Rückverweisung und die sofortige Entscheidung in der Sache betreffend das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung (vgl RIS-Justiz RS0118545; zu den Voraussetzungen für ein solches Vorgehen jüngst 12 Os 63/15d). Vielmehr wird es Aufgabe des Tatsachengerichts im zweiten Rechtsgang sein, auf Basis der Ergebnisse des abzuführenden Beweisverfahrens einwandfreie Feststellungen zur Frage des Vorliegens der Tatbestandselemente der §§ 130 zweiter Fall, 278 Abs 1 StGB zu treffen (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0125232).

Dabei wird zu beachten sein, dass echte Konkurrenz zwischen den genannten strafbaren Handlungen dann in Betracht kommt, wenn die Organisation der kriminiellen Vereinigung darauf ausgerichtet ist, über die tatsächlich im Rahmen der kriminellen Vereinigung verübten Einbruchsdiebstähle hinausgehend noch weitere Verbrechen oder sonstige im Katalog des § 278 Abs 2 StGB genannte Vergehen zu verwirklichen (RIS-Justiz RS0119763).

Mit dem die Sanktion betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde (Z 11) und seiner Berufung war der Angeklagte Eduardo V***** S***** und mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Bryan M***** R***** sowie Alejandro L***** O***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.