OGH 10Ob72/14g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird keine Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht bestellte mit Beschluss vom 6. 6. 2014 (ON 24) die einstweilige Sachwalterin Dr. M***** zur endgültigen Sachwalterin, wobei der ihr übertragene Wirkungsbereich die Vertretung gegenüber Ämtern, Behörden, Gerichten und Sozialversicherungsträgern, die Vertretung gegenüber privaten Vertragspartnern, die Besorgung der finanziellen Angelegenheiten und der Vermögensverwaltung sowie die Sicherstellung der sozialen und medizinischen Betreuung umfasst. Innerhalb dieses Wirkungsbereichs wurde der Betroffenen die freie Verfügung über die ihr von der Sachwalterin überlassenen Beträge und der Abschluss von Rechtsgeschäften des täglichen Lebens eingeräumt. Die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung hat das Erstgericht an die mündliche Errichtung vor Gericht oder einem Notar geknüpft.

Das Erstgericht ging bei seiner Entscheidung im Wesentlichen davon aus, dass bei der Betroffenen ein altersbedingtes demenzielles Zustandsbild vorliegt und sie ihre Angelegenheiten nicht selbst ohne Gefahr eines Nachteils für sich besorgen kann. Sie bedarf daher eines Sachwalters für die Vertretung vor Ämtern, Behörden, Gerichten und Sozialversicherungsträgern, privaten Vertragspartnern, bei Rechtsgeschäften, die über Geschäfte des täglichen Lebens hinausgehen, in der Handhabung ihrer finanziellen Angelegenheiten, der Vermögensverwaltung sowie bezüglich medizinischer Fragestellungen. Eine Testierfähigkeit besteht derzeit nur unter Einhaltung der besonderen Formvorschriften gemäß § 586 ABGB.

In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bestellung eines Sachwalters iSd § 268 Abs 1 ABGB. Im Hinblick darauf, dass der Sohn und die Tochter der Betroffenen, die beide Kontakt zur Mutter haben, in vielen Bereichen unterschiedlicher Meinung seien, bedürfe es eines neutralen Sachwalters. Der vom Sohn der Betroffenen gestellte Antrag auf Umbestellung der Sachwalterin sei zurückzuweisen, weil ihm keine Parteistellung zukomme. Die von ihm gegen die Sachwalterin erhobenen Vorwürfe seien aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Es gebe keine Verpflichtung eines Sachwalters, die Betroffene stets persönlich aufzusuchen, wenn sich die Sachwalterin auch durch eine Mitarbeiterin ihrer Kanzlei ein ausreichendes Bild über die Situation der Betroffenen machen könne. Der Sachwalterin sei auch keine einseitige Bevorzugung der Tochter der Betroffenen vorzuwerfen, zumal sie es abgelehnt habe, dem Wunsch der Tochter nach einem Wechsel des Hausarztes Rechnung zu tragen. Vor dem Hintergrund der demenziell bedingten Schwierigkeiten mit dem Heimnotruf erweise sich auch die Kündigung dieses Vertrags als gerechtfertigt. Weiterhin problematisch sei die Schlaflosigkeit sowie die Angetriebenheit in Verbindung mit einem vermehrten Harndrang der Betroffenen in der Nacht. Hier sei die Sachwalterin gemeinsam mit dem Arzt Dr. R***** und dem Pflegepersonal um eine optimale Behandlung bemüht. Insgesamt zeige die Sachwalterin ein großes Engagement bei der Suche nach der bestmöglichen Lösung für die Betroffene. Der von der Betroffenen erlittene Oberschenkelhalsbruch trotz bestehender 24‑Stunden‑Pflege könne nicht der Sachwalterin angelastet werden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Sohnes der Betroffenen nur insoweit Folge, als es den Aufgabenbereich der Sachwalterin um den Bereich der Zustimmung zu medizinischen Heilbehandlungen sowie der Vertretung der Betroffenen in Angelegenheiten der Pflege und Wohnversorgung erweiterte. Es bejahte die Rekurslegitimation des Sohnes der Betroffenen unter Hinweis auf die Bestimmung des § 127 AußStrG, wonach auch den nächsten Angehörigen ein Rekursrecht zukommt, wenn ihre Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist. Dies sei beim Sohn der Betroffenen der Fall.

In der Sache selbst führte das Rekursgericht, soweit dies für die gegenständliche Entscheidung von Bedeutung ist, im Wesentlichen aus, der Sachwalter habe gemäß § 282 ABGB mit der behinderten Person in dem nach den Umständen des Einzelfalls erforderlichen Ausmaß persönlich Kontakt zu halten, wobei dieser Kontakt, sofern der Sachwalter nicht bloß zur Besorgung einzelner Angelegenheiten bestellt ist, mindestens einmal im Monat stattfinden soll. Zweck des persönlichen Kontakts sei es, dem Sachwalter die für die Ausübung seiner Funktion nötige Information zu verschaffen. Dieser Zweck werde auch dann erreicht, wenn die in der Regel monatlich stattfindenden Kontakte nicht ausschließlich von der Sachwalterin persönlich, sondern auch von einer ihrer Mitarbeiterinnen durchgeführt werden und der Sachwalterin die entsprechende Oberaufsicht verbleibe. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Betroffene lückenlos professionell gepflegt und betreut werde. In einem solchen Fall dienten die Hausbesuche zur Beurteilung der Frage, ob und welche (weiteren) Bemühungen erforderlich seien, ob die gesetzten bisherigen Maßnahmen einer Korrektur bedürfen und ob die dem geschulten Pflegepersonal überantwortete Pflege ordnungsgemäß und ausreichend gewährt werde und die Betroffene somit ausreichende soziale und medizinisches Betreuung erfahre. Dieser Zweck sei im vorliegenden Fall erfüllt, da die Sachwalterin bzw deren Mitarbeiterin innerhalb von weniger als fünf Monaten insgesamt sechs Hausbesuche bei der Betroffenen gemacht habe.

Die vom Sohn der Betroffenen begehrte Umbestellung der Sachwalterin sei gemäß § 278 Abs 1 ABGB insbesondere dann vorzunehmen, wenn diese nicht die erforderliche Eignung aufweise oder das Wohl des Plegebefohlenen dies aus anderen Gründen erfordere. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Sachwalterin für eine entsprechende medizinische und pflegerische Betreuung der Betroffenen gesorgt habe. Auch aus der Vertragsbeendigung hinsichtlich des Heimnotrufs könne kein dem Wohl der Betroffenen abträgliches Verhalten der Sachwalterin abgeleitet werden, weil die Handhabung dieses Geräts einen noch intakten Realitätsbezug voraussetze, was bei der Klägerin aufgrund der Ergebnisse des eingeholten Gutachtens nicht mehr der Fall sei. Der auf die Umbestellung der Sachwalterin gerichtete Antrag des Sohnes der Betroffenen erweise sich daher als unbegründet.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob einem (als Rechtsanwalt) bestellten Sachwalter die Wahrung des persönlichen Kontakts iSd § 282 ABGB ausdrücklich persönlich obliege oder er sich hiezu auch geeigneter Vertreter bedienen könne, vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Sohnes der Betroffenen wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt 1 (Bestellung von Dr. M***** zur Sachwalterin gemäß § 268 Abs 3 Z 2 ABGB) aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Die Sachwalterin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung des § 127 AußStrG, wonach auch die nächsten Angehörigen, deren Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist, zum Rekurs im Bestellungsverfahren berechtigt sind, analog auch für die Berechtigung zur Erhebung eines Revisionsrekurses gilt (vgl Zankl/Mondel in Rechberger , AußStrG ² § 127 Rz 5 mwN; RIS‑Justiz RS0124570).

2. In seinen Rechtsmittelausführungen macht der Revisionsrekurswerber Nichtigkeit iSd § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 57 Z 5 AußStrG geltend, weil sich die Vorinstanzen mit seinem Vorbringen zur mangelhaften Ausübung der Sachwalterschaft durch die bestellte Sachwalterin in seinem Schriftsatz vom 19. Mai 2014 nicht ausreichend auseinandergesetzt hätten und daher nach dem Inhalt der Akten erheblich erscheinende Tatsachen in erster Instanz nicht erhoben worden seien.

2.1 Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die vom Revisionsrekurswerber iSd § 57 Z 5 AußStrG geltend gemachten sekundären Verfahrensmängel keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne der taxativen Aufzählung der qualifizierten Verfahrensmängel des § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG darstellen und daher diesen Rechtsmittelgrund nicht zu begründen vermögen. § 57 Z 5 AußStrG regelt den sekundären Verfahrensmangel, also die Unterlassung der Klärung entscheidungserheblicher Umstände wegen einer unrichtigen Anwendung des materiellen Rechts (vgl G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 57 Rz 29). Es wird jedoch auch vom Revisionsrekurswerber nicht näher dargelegt, welche entscheidungswesentlichen Feststellungen vom Erstgericht zu treffen gewesen wären. Die Vorinstanzen haben sich mit den wesentlichen vom Revisionsrekurswerber in seinen Eingaben gegen die Person der bestellten Sachwalterin geltend gemachten Einwendungen inhaltlich auseinandergesetzt, sodass auch die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vorliegt.

3. In der Sache selbst macht der Revisionsrekurswerber im Wesentlichen geltend, der in § 282 ABGB vorgesehene monatliche Kontakt mit dem Betroffenen könne nur durch den Sachwalter höchstpersönlich und nicht auch durch eine vom Sachwalter beigezogene Hilfsperson erfolgen. Da die bestellte Sachwalterin mit der Betroffenen nicht ausreichenden persönlichen Kontakt gehalten habe, sei sie ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, weshalb eine Umbestellung erforderlich sei.

4. Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

4.1 Nach § 282 ABGB hat der Sachwalter mit der behinderten Person in dem nach den Umständen des Einzelfalls erforderlichen Ausmaß persönlichen Kontakt zu halten und sich darum zu bemühen, dass der behinderten Person die gebotene ärztliche und soziale Betreuung gewährt wird. Sofern der Sachwalter nicht bloß zur Besorgung einzelner Angelegenheiten bestellt ist, soll der Kontakt mindestens einmal im Monat stattfinden.

4.2 Nach den Gesetzesmaterialien (vgl ErläutRV 1420 BlgNR 22. GP  19) entspricht die in § 282 normierte Verpflichtung des Sachwalters, persönlichen Kontakt mit der behinderten Person zu halten und sich um ärztliche und soziale Betreuung der behinderten Person zu bemühen, im Wesentlichen der geltenden Fassung des § 282 Abs 2 ABGB. Festgeschrieben wird allerdings, dass der Kontakt grundsätzlich mindestens einmal im Monat stattzufinden hat. In akuten Krisensituationen, wie etwa bei drohender Verwahrlosung des Behinderten oder bei gravierenden Veränderungen der Lebenssituation (zB bei erstmaliger Heimunterbringung), kann ein häufigerer Besuchskontakt erforderlich sein; darauf soll mit der Formulierung „in dem nach den Umständen des Einzelfalls erforderlichen Ausmaß“ ausdrücklich hingewiesen werden. Etwas anderes gilt bei Sachwalterschaften zur Besorgung einzelner Angelegenheiten (§ 268 Abs 3 Z 1); ist die soziale (familiäre) und medizinische Versorgung offensichtlich gegeben, so muss der Sachwalter hier allenfalls gar keinen Kontakt halten. Keinesfalls kann aus § 282 ABGB abgeleitet werden, dass die behinderte Person verpflichtet ist, ihren Sachwalter aufzusuchen. Unter persönlichem Kontakt ist in aller Regel ein Besuchskontakt des Sachwalters in der Wohnung des Betroffenen zu verstehen, da er sich nur so von dessen Lebensumständen und dessen sozialen Umfeld auch wirklich überzeugen kann.

4.3 Nach Weitzenböck (in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ § 282 Rz 5) ist es insbesondere Zweck des persönlichen Kontakts, dem Sachwalter die für die Ausübung seiner Funktion nötige Information zu verschaffen. Alle Sachwalter haben sich darum zu bemühen, dass der behinderten Person die gebotene ärztliche und soziale Betreuung gewährt wird. Um beurteilen zu können, ob und welche Bemühungen seinerseits erforderlich sind, wird sich der Sachwalter daher vor Ort, also im unmittelbaren Lebensumfeld der behinderten Person, diese Informationen zu verschaffen haben. Im Regelfall wird daher der Sachwalter die behinderte Person (mindestens) einmal monatlich in deren Wohnung aufsuchen müssen.

4.4 Nach Barth (Der Rechtsanwalt als Sachwalter, ÖJZ 2005/4, 53 [59 f]) hat sich der Rechtsanwalt, dem die Sachwalterschaft für eine behinderte Person übertragen wurde, zur Erlangung der ärztlichen und sozialen Betreuung entsprechend zu engagieren. Er hat dazu etwa administrative Maßnahmen zu treffen (zB Organisation einer Heimhilfe), damit die regelmäßige Einnahme der Medikamente gewährleistet ist. Hier kann es unter Umständen durchaus genügen, wenn der Anwalt diese Aufgabe an eine bei ihm beschäftigte qualifizierte Person (zB eine sozialarbeiterisch geschulte Kanzleikraft) delegiert. Daneben muss der Sachwalter aber auch persönlichen Kontakt mit dem Betroffenen halten. Es geht hier offenbar darum, dass sich der Sachwalter von Zeit zu Zeit selbst einen persönlichen Eindruck von der ihm überantworteten Person verschafft. Er mag sich hiebei von Beschäftigten unterstützen lassen, eine gänzliche Weitergabe dieser Aufgabe ist aber nicht zulässig.

4.5 In ähnlicher Weise vertreten Barth/Granner (Handbuch des Sachwalterrechts² 87) die Auffassung, dass der Sachwalter nach § 282 ABGB zunächst zu persönlichem Kontakt mit der behinderten Person verpflichtet ist und er diese Aufgabe ‑ etwa den Besuch beim Betroffenen ‑ fallweise delegieren kann. Die in § 282 ABGB grundsätzlich geforderte monatliche persönliche Kontaktaufnahme wird der Sachwalter im Wege der Delegierung nicht erfüllen können, wie naturgemäß eine gänzliche Weitergabe des Amts an eine andere Person nicht zulässig ist. Der Sachwalter kann aber die Erledigung einzelner Aufgaben delegieren.

4.6 Nach Hopf (KBB⁴ § 282 Rz 1) gibt das Gesetz für den persönlichen Kontakt des Sachwalters, der grundsätzlich am Wohnort der behinderten Person stattfinden soll, als Richtschnur („soll“) mindestens einmal im Monat vor. Diese Intervalle können, etwa wenn der Sachwalter bloß mit der Besorgung einzelner Angelegenheiten betraut ist, länger, unter Umständen etwa in Krisensituationen, auch kürzer sein.

5. Der erkennende Senat schließt sich der in der Lehre vertretenen Auffassung an, dass der in § 282 ABGB vorgesehene monatliche persönliche Kontakt eine Richtschnur darstellt und der Sachwalter im Einzelfall die Erledigung einzelner Aufgaben an Mitarbeiter delegieren kann. Dabei sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall haben nach den zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts innerhalb von fünf Monaten insgesamt sechs Hausbesuche der Sachwalterin bzw deren Mitarbeiterin, deren Eignung nicht in Zweifel steht, bei der Betroffenen stattgefunden und die Betroffene wird im Rahmen der 24‑Stunden‑Pflege rund um die Uhr professionell gepflegt und betreut. Darüber hinaus bestehen nach der Aktenlage zwischen dem Sohn bzw der Tochter der Betroffenen, die sich ebenfalls intensiv um ihre Mutter kümmern, und der Sachwalterin sehr häufige Kontakte, bei denen ebenfalls Anregungen bzw Beschwerden an die Sachwalterin herangetragen werden. Aufgrund dieser Umstände kann im vorliegenden Fall jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die bestellte Sachwalterin ihrer Verpflichtung im Rahmen der Personensorge, Kontakt mit der Betroffenen zu halten und sich um die Gewährung von ärztlicher und sozialer Betreuung zu bemühen, in ausreichendem Ausmaß nachkommt.

6. Nach § 278 Abs 1 ABGB hat das Gericht die Sachwalterschaft einer anderen Person ua dann zu übertragen, wenn der Sachwalter nicht die erforderliche Eignung aufweist oder das Wohl des Pflegebefohlenen dies aus anderen Gründen erfordert. Eine Sachwalterumbestellung setzt somit voraus, dass das Wohl des Betroffenen eine solche Maßnahme erfordert (RIS‑Justiz RS0117813). Diese Verknüpfung zeigt, dass der Gesetzgeber stabile Betreuungssituationen für wünschenswert erachtet und es nur aus besonderen Gründen zu einer Umbestellung kommen soll (6 Ob 129/12g). Aufgrund der dargelegten Erwägungen sind die Vorinstanzen zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass keine berechtigten Gründe für eine Umbestellung der Sachwalterin vorliegen.

Dem Revisionsrekurs musste daher ein Erfolg versagt bleiben.