OGH 6Ob15/14w

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten aus der Konkursmasse die mit 1.119,24 EUR (darin 186,54 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:

1. Das Berufungsgericht hat seinen über Antrag des (in Konkurs befindlichen und vom Kläger als Masseverwalter vertretenen) Gemeinschuldners abgeänderten Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein Subunternehmer (hier: der Gemeinschuldner), der bei Erbringung von Werkvertragsleistungen seine Warnpflicht schuldhaft verletzt, seinen Werklohnanspruch auch dann verliert, wenn der Besteller (hier: die Beklagte), der seinerseits im Rahmen einer Subunternehmerkette als Werkunternehmer tätig ist, keinen Schaden erlitten hat, weil er seinen eigenen Werklohnanspruch für das misslungene Werk gegenüber dem Besteller nicht verloren hat und auch einen weitergehenden Schaden nicht zu tragen hatte.

Es entspricht ständiger, mit den Entscheidungen 8 Ob 218/62 (SZ 35/73) und 2 Ob 170/71 (SZ 45/75) begründeter Rechtsprechung, dass ein Unternehmer, der die Warnung des Bestellers unterlässt, nicht nur für den (dadurch verursachten) Schaden verantwortlich ist (§ 1168a Satz 3 ABGB), sondern auch den Anspruch auf das Entgelt verliert (RIS‑Justiz RS0022124; aus der Literatur zuletzt M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁴ [2014] § 1168a Rz 10). Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst (1 Ob 52/10v) wieder klargestellt, dass der Werkunternehmer seinen Entgeltanspruch in der Regel dann verliert, wenn das Werk aufgrund Verletzung der diesen treffenden Warnpflicht nach § 1168a ABGB unbrauchbar wird (ebenso Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB³ [2006] § 1168a Rz 32; Kietaibl in Schwimann, TaKomm² [2012] § 1168a ABGB Rz 16; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON 1.02 [2014] Rz 57). Infolge Unbrauchbarkeit des Werks entfällt der Entgeltanspruch somit nach herrschender Auffassung auch dann, wenn dem Besteller ein „weitergehender“ (vgl 2 Ob 170/71) Schaden nicht entstanden ist.

Zur vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage liegt somit bereits Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor.

2. Der Kläger vermag aber auch sonst in seiner Revision keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität aufzuzeigen.

2.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen waren die vom Gemeinschuldner erbrachten Arbeiten teilweise mangelhaft. Darüber hinaus waren gewisse Malerarbeiten zwar fachgerecht ausgeführt worden, die aufgetragene Farbe wurde jedoch dadurch beschädigt, dass die zuvor sanierten Fenster selbst Mängel aufwiesen; der Gemeinschuldner hätte dabei als Malermeister die Ungeeignetheit der 87 Fenster und zwei Türelemente erkennen können.

Wenn die Revision nun ‑ ausgehend von einem Gesamtauftragsumfang von 137 Fenstern und 33 Türelementen ‑ konkrete Ausführungen der Vorinstanzen zur Frage vermisst, ob das vom Gemeinschuldner erbrachte Werk tatsächlich zur Gänze unbrauchbar gewesen ist und ob nicht ein Teil des Entgeltanspruchs erhalten blieb, so übersieht sie, dass die Beklagte an den Gemeinschuldner ohnehin 25.409,29 EUR bezahlt hatte und der Gemeinschuldner nur noch einen Restbetrag von 17.624,82 EUR begehrt. Waren aber damit zum einen mehr als die Hälfte der zu behandelnden Einheiten allein infolge Warnpflichtverletzung unbrauchbar, wozu noch ein Teil an mangelhaft bearbeiteten Einheiten kommt, und erhielt der Gemeinschuldner zum anderen ohnehin rund 60 % des von ihm begehrten Werklohns, liegt insoweit eine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen bei Abweisung der Restwerklohnforderung nicht vor.

2.2. Die Revision lässt letztlich offen, weshalb die vom Gemeinschuldner mangelhaft erbrachten und die auf ungeeigneter Grundlage unbrauchbar gewordenen Leistungen allein deshalb als mängelfrei qualifiziert werden sollten, weil die Fenster und Türen bis zu deren (weiteren) Sanierung nach fünf Jahren von den Bewohnern benutzt wurden. Dass die Fenster und Türen möglicherweise ihre technische Funktion erfüllten, hat nichts damit zu tun, dass die erbrachten Malerarbeiten ‑ zu einem größeren Teil (2.1.) ‑ unbrauchbar waren. Damit erübrigt sich auch die Frage eines angeblichen Vorteils aus der Nutzung der Fenster und Türen.

2.3. Die Ausführungen der Revision zur angeblichen Bereicherung der Beklagten sind in sich unschlüssig. Zum einen begründet der Kläger seinen Leistungsanspruch in Höhe des Klagsbetrags trotz der von ihm zu verantwortenden Warnpflichtverletzung mit der Bereicherung der Beklagten, zum anderen gesteht er aber selbst ein, dass von den an die Beklagte geleisteten 34.987 EUR ohnehin 25.409,29 EUR an den Gemeinschuldner weitergereicht wurden (wobei im Übrigen ja auch die 5 %‑Provision noch zu berücksichtigen wäre). Darüber hinaus ist der Kläger darauf hinzuweisen, dass das Klagebegehren im Verfahren erster Instanz nicht auf Bereicherung gestützt wurde.

2.4. Die Revision gesteht selbst ein, dass die in § 1168a Satz 3 ABGB normierte Warnpflicht kein Ausfluss der Gewährleistung ist (RIS‑Justiz RS0018797). Damit ist aber die Auffassung der Vorinstanzen, dass die vom Kläger behauptete und von ihm aus der ÖNORM B 2110 für die „Geltendmachung von Mängeln“ abgeleitete Prüfpflicht des Werkbestellers jedenfalls nicht auf Fälle einer Warnpflichtverletzung anzuwenden ist, durchaus vertretbar.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.