OGH 9ObA102/13k

Spruch:

I. Die Revisionsbeantwortung der zweitbeklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Die Klägerin ist die Holding-Gesellschaft der Konzerngruppe „H***** G***** A*****“. Im Jahr 2005 waren der Erst‑ und der Zweitbeklagte Mitglieder ihres Vorstands, im Speziellen auch Mitglieder des Credit Committees des Vorstands, der Drittbeklagte Prokurist und Bereichsleiter der Abteilung Group Corporate International (GCI) und die Viert‑ bis Sechstbeklagten Mitglieder des Kreditausschusses des Aufsichtsrats.

Die J***** L***** H***** d.o.o. (A***** L***** H*****, idF: A***** Limited) mit dem Sitz in Dubrovnik ist eine Gesellschaft kroatischen Rechts im 100%igen Eigentum der A***** Holding Limited. Diese stand zu 67 % im Eigentum von G***** S***** und zu 33 % im Eigentum der H***** C***** Liechtenstein, einer Enkelgesellschaft der Klägerin. G***** S***** galt im ehemaligen Jugoslawien als bekannte und respektierte Person und angesehener Geschäftsmann ohne Negativmeldungen in den Medien. Seine Bonität wurde sehr positiv eingeschätzt. Konzept der S*****‑Gruppe war es, im Raum Dubrovnik Highlights des Tourismus in Kroatien zu setzen und internationale touristische Kompetenzen zu errichten. S***** hatte mit seinen Gesellschaften Luxushotels internationaler Standards errichtet, Golfplätze aufgebaut und Flugverbindungen hergestellt. Finanzierungspartner für die Projekte seiner Gruppe war die Klägerin, S***** war bei ihr ein großer VIP‑Kunde.

Im Jahr 2005 verkaufte die Republik Serbien im Rahmen eines Tender‑Verfahrens Grundstücke von insgesamt 74.000 m ² auf der vor Dubrovnik gelegenen Insel Jakljan, die im Zuge der kriegerischen Auseinandersetzungen nach dem Zerfall Jugoslawiens in das grundbücherliche Eigentum der Republik Kroatien eingetragen worden war, nach einem zwischenstaatlichen Abkommen über die Rückgabe annektierten Eigentums jedoch an Serbien zurückgestellt werden sollte. S***** beabsichtigte, sich mit der A***** Limited als Bieter am Versteigerungsverfahren zu beteiligen, um auf der Insel ein 6-Sterne-Luxusressort zu errichten. Die Gesellschaft sollte als Platzhalter für eine zu gründende kroatische GmbH unter Beteiligung des früheren US‑Botschafters M***** dienen. Zur Finanzierung wandte sich S***** an den Erstbeklagten. Beiden erschien der ins Auge gefasste Gesamtkaufpreis von 6.000.000 EUR bei Grundstückpreisen in Dubrovnik von 1.600 EUR/m² günstig. Dem Erstbeklagten war klar, dass ein Kredit an die S*****‑Gruppe vom Aufsichtsrat zu bewilligen war, und forderte von S***** für den Fall, dass es Probleme gebe, eine persönliche Bürgschaft, die ihm von S***** zugesagt wurde. Im Tender-Verfahren musste eine Vertragsrücktrittssumme in Höhe von 5 % (= 300.000 EUR) des angebotenen Kaufpreises Bestandteil einer Garantie sein. Da das Bieterverfahren rasch von Statten ging, veranlasste der Erstbeklagte am 9. 8. 2005 die Ausstellung erst einer Garantie über 300.000 EUR und sodann einer weiteren Garantie über 5.700.000 EUR ohne Befassung der entsprechenden Gremien. Die Garantien sollten in eine Kreditlinie „umgewandelt“ werden. Am 10. 10. 2005 genehmigte das Credit Committee des Vorstands den Kredit über 300.000 EUR, 5.700.000 EUR und weiteren 700.000 EUR für Steuern, Taxen, Abgaben, Rechtsberatungskosten ua. In dem von der Abteilung GCI erstellten und auch vom Drittbeklagten unterzeichneten Kreditantrag wurde unter den Stärken des Projekts die einzigartige Lage auf einer Insel vor Dubrovnik, beträchtliches Wertsteigerungspotential und der Umstand erwähnt, dass das Obligo nach Feststehen der Finanzierungsstruktur auf ein nicht zur S*****‑Gruppe zählendes „Vehikel“ überführt werden sollte (wodurch deren Obligo entsprechend entlastet würde). Unter Schwächen ist angeführt, dass keine werthaltigen Sicherheiten vorhanden seien und die Besicherung erst nach Feststehen der endgültigen Finanzierungsstruktur erfolgen werde. Eine formelle Prüfung des Kreditantrags durch die Abteilung GMS war nicht abgeschlossen worden. Allerdings wurden auch Kreditanträge ohne Unterschrift dieser Abteilung vom Vorstand akzeptiert. In der Kreditausschusssitzung am 10. 10. 2005 berichtete zuerst der Fünftbeklagte anhand des Kreditantrags. Die Kreditvergabe wurde heftig diskutiert. Der Erstbeklagte erläuterte, dass die 6.700.000 EUR auch ohne Genehmigung des Projekts bezahlt werden müssten, weil die Garantien bereits ausgestellt worden seien. Auch die Unsicherheit über den Erhalt der grundbücherlichen Sicherheit wurde angesprochen. Es konnte aber nicht festgestellt werden, dass auch davon gesprochen wurde, dass Kroatien grundbücherlicher Eigentümer der Grundstücke war. Die Finanzierung der Steuern, Abgaben usw in Höhe von 700.000 EUR wurde nicht gesondert besprochen, weil es sich um im Rahmen der Garantieerstellung und des Liegenschaftskaufes anfallende nachvollziehbare Kosten handelte. Der Antrag wurde vom Kreditausschuss sodann einstimmig beschlossen und dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung empfohlen. Am 28. 10. 2005 wurde der Kreditantrag mit Umlaufbeschluss des Aufsichtsrats einstimmig genehmigt.

Ab 2007 sollten sich die EBRD (European Bank for Reconstruction and Development) und die IFC (International Finance Corporation) als Konsortialbanken am Hotelportfolio der S*****-Gruppe beteiligen. Zu diesem Zeitpunkt betrug ihr Obligo bei der Klägerin rund 104.930.000 EUR. Die Konsortialbanken beteiligten sich mit 37.000.000 EUR Eigenkapital und gaben 93.000.000 EUR als Kredit. Damit wurden Kredite der S*****-Gruppe bei der Klägerin rückgeführt und ihr Risiko erheblich auf 38.000.000 EUR reduziert. Die Klägerin beteiligte sich an dieser Transaktion im Rahmen einer Unterbeteiligung mit zweimal 19.000.000 EUR, „sie wollte bei diesem Geschäft dabei bleiben. Das Ganze war ein großer Erfolg für die Klägerin. Der Kreditvertrag wurde am 14. 6. 2007 abgeschlossen. Die Klägerin hätte zu diesem Zeitpunkt aus dem Geschäft mit der S*****-Gruppe bzw G***** S***** aussteigen können, ein Gesamtausstieg der H***** wäre möglich gewesen. Die H***** wollte das aber nicht.“ (Ersturteil S 36 f). Da sich die Konsortialbanken aufgrund der nach wie vor fehlenden grundbücherlichen Sicherung des Kredits der A***** nicht auch an diesem beteiligen wollten, verblieb der Kredit bei der Klägerin. Das Credit Committee der Klägerin genehmigte die Umschuldung. Nun wurde aber eine persönliche Bürgschaft des G***** S***** verlangt und von ihm auch gegeben.

Da die Konsortialbanken für die gewählte Konstruktion von einem britischem Recht unterliegenden Gebiet aus operieren wollten, wurde die G***** Holding Limited mit Sitz auf den britischen Jungferninseln gegründet und alle Gesellschaften aus der A***** Holding in diese überführt. Da die A***** Limited als Managementgesellschaft der Hotels der S*****-Gruppe im Portfolio bleiben sollte, musste der streitgegenständliche Kredit auf eine andere Gesellschaft übertragen werden. Zu diesem Zweck wurde die M***** U***** d.o.o. (idF: M*****) als Tochtergellschaft der B***** M***** Limited mit Sitz auf der Kanalinsel Jersey gegründet und der Kredit von der A***** Limited auf die M***** abgespalten. Zusätzlich wurde ein neuer Kreditvertrag errichtet, „damit klar war, wer gegenüber der Klägerin der Schuldner ist und damit die M***** verpflichtet war, die Liegenschaft an die Klägerin sobald als möglich zu verpfänden“. Der Kredit der A***** Limited wurde durch den der M***** neu bewilligten Kredit zur Gänze gedeckt. Die Beklagten hatten mit dieser Umschuldung nichts zu tun, sie waren in diesen Geschäftsfall nicht involviert oder nicht mehr bei der Klägerin.

Anlässlich einer Kreditüberwachung im November 2010 wurde ein notleidendes Rating der S*****‑Gruppe festgestellt. Ihr Gesamtobligo betrug 61.700.000 EUR. Es gab den Auftrag, die Vermögenswerte zu verwerten und die Kreditaushaftung zurückzuführen. Der dafür gewonnene Käufer erwarb die Anteile an der A***** Gruppe. In einem zweiten Transaktionskreis erwarb er auch die in Höhe von 14.700.000 EUR aushaftenden Forderungen aus den Kreditfällen R*****, T***** und J***** und den persönlichen Krediten von G***** S*****, deren Verkehrswert zufolge der Bewertung der dinglichen Sicherheiten 4.228.701 EUR betrug, um 7.000.000 EUR. Damit sollten die Ansprüche verglichen und abgegolten sein und alle Besicherungen aufgegeben werden. Der Kaufpreis wurde den einzelnen Forderungen zugeteilt, wobei der streitgegenständlichen Forderung, bei der mangels Besicherung kein Verkehrswert angegeben war, ein Betrag von 2.770.000 EUR zugewiesen wurde. Der Kredit M***** wurde „mit 8.556.000 EUR wertberichtigt. Diese Berichtigung wurde dann mit 2.770.000 EUR aufgelöst“.

Die Klägerin begehrt von den Erst- bis Drittbeklagten die Zahlung von 5.977.398,06 EUR sA sowie von den Viert- bis Sechstbeklagten die Zahlung von 439.972,99 EUR sA, weil sie ‑ zusammengefasst ‑ anlässlich der Gewährung der Garantien und der Kreditvergabe im Jahr 2005 die sie gesetzlich und nach den internen Vorschriften der Klägerin treffenden Sorgfaltspflichten verletzt hätten. Revisionsgegenständlich sind die Fragen der Schlüssigkeit der Höhe des Klagebegehrens und einer allfälligen Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin.

Zur Klagshöhe bringt die Klägerin hinsichtlich der Erst- bis Drittbeklagten vor, durch die Gewährung des Kredits an die A***** Limited in Höhe von 6.700.000 EUR sei ihr bei einem per 31. 1. 2010 unberichtigt aushaftenden Gesamtobligo in Höhe von 8.747.398,06 EUR abzüglich des erzielten Verkaufserlöses von 2.770.000 EUR ein Schaden von 5.977.398,06 EUR entstanden. Die Viert- bis Sechstbeklagten hätten durch ihr Verhalten nicht nur die Bewilligung der bereits erfolgten Ausgabe von Garantien in Höhe von 6.000.000 EUR herbeigeführt, sondern zusätzlich die Bewilligung des Kreditantrags über 6.700.000 EUR und die Auszahlung dieses Betrags veranlasst, wodurch die Klägerin um weitere 700.000 EUR geschädigt worden sei. Unter anteiliger Anrechnung des Verkaufserlöses von 260.027,01 EUR werde gegen sie ein Restschaden von 439.972,99 EUR geltend gemacht.

Im Hinblick auf eine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht ist folgendes Vorbringen der Klägerin hervorzuheben: Die Verlagerung des Kredits auf die M***** habe an ihrem Schaden nichts geändert. Hintergrund der Umschuldung sei gewesen, dass die EBRD und die IFC einzelne Teile des Gesamtobligos der S*****‑Gruppe übernehmen sollten, weil die Gruppe bereits insolvenzgefährdet gewesen sei und dringend Kapital benötigt habe. Im Auftrag von EBRD/IFC sei eine Prüfung der Kreditverträge der S*****‑Gruppe durchgeführt worden, in deren Zuge EBRD/IFC festgehalten hätten, dass aufgrund unzureichender Sicherheiten eine Refinanzierung des Projekts „Insel Jakljan“ durch die EBRD und IFC nicht möglich sei. Bei Einräumung des Kredits an die M***** sei eine hypothekarische Besicherung nicht in Reichweite gewesen. Die persönliche Bürgschaft von G***** S***** sei nicht werthaltig gewesen. Der Kredit wäre am 1. 7. 2008 zur Rückzahlung fällig gewesen. Dazu seien die Kreditnehmerin und der Bürge außer Stande gewesen, sodass der Kredit in weiterer Folge mehrfach, zuletzt bis zum 31. 1. 2010 prolongiert worden sei. Die gesamte Forderung sei per 31. 1. 2010 uneinbringlich gewesen, da weder der Kreditnehmer noch der Bürge über ein verwertbares Vermögen verfüge. Die Bemühungen der Klägerin, aus der Bürgschaft gegenüber S***** Beträge einbringlich zu machen, seien fruchtlos geblieben, zumal jegliches Vermögen des S***** fremdfinanziert sei und nicht ihm, sondern einem ihm zuzurechnenden Unternehmen gehöre oder durch Sicherheiten dritter Personen überbelastet sei. Sie sei durch die sorglose und pflichtwidrige Kreditvergabe der Beklagten in eine äußerst nachteilige Situation gebracht worden und habe alles unternommen, um möglichst viel des durch die Beklagten ausgegebenen Kreditobligos zurückzugewinnen. Anlässlich der Umschichtung des Obligos von A***** auf die M***** sei eine Bürgschaft von G***** S***** eingeholt worden. Nachdem das S*****‑Obligo nach erfolgter Konsortialfinanzierung mit EBRD/IFC in den Jahren 2008 ‑ 2010 neuerlich durch Nicht‑Bedienung der fälligen Rückzahlungsforderungen gestiegen sei, seien auch entsprechende Verwertungsschritte hinsichtlich der wenigen vorhandenen Sicherheiten gesetzt und ein Käufer für die S*****‑Gruppe gesucht worden. Da zur gegenständlichen Finanzierung keine Sicherheiten vorhanden gewesen seien, habe es nur wenige Möglichkeiten einer Mittelrückführung durch Sicherheitenverwertung gegeben. Dies gelte auch für die nachträglich eingebrachte Bürgschaft des G***** S*****. Hinsichtlich der M***** habe nur ein Betrag von 4.086,20 EUR hereingebracht werden können. Weitere Rückführungen aufgrund der Blankoschuldscheine und der nicht werthaltigen Wechsel seien nicht lukrierbar gewesen. Die Liegenschaft von G***** S***** in Dubrovnik sei mit einem Pfandrecht von 800.000 EUR und einem Veräußerungs- und Belastungsverbot belastet. S***** beziehe keine Gehälter oder andere zur Pfändung geeignete Einkommen. Die ihm zuzurechnende „W***** Limited“, die Holdinggesellschaft seiner englischen Projekte, befinde sich mit Schulden von 18.000.000 EUR in Insolvenz. Sein Haus in England sei mit Hypotheken in Höhe von 3.500.000 EUR belastet. Bei weiteren Verwertungsbemühungen sei mit erheblichen Verfahrens- und Anwaltskosten zu rechnen und fraglich, ob überhaupt Beträge lukriert werden könnten. Ein solches Vorgehen sei weder wirtschaftlich zu rechtfertigen noch der Klägerin zumutbar. Die Werthaltigkeit des Kreditobligos der M***** mit Nominale von 8.750.000 EUR habe vor Verkauf Null betragen. Der Verkauf um 2.770.000 EUR habe die bestmögliche für die Klägerin erzielbare Variante dargestellt. Dass die Klägerin auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags mit Serbien hinwirken hätte sollen, sei realitätsfremd, zumal die Republik Serbien nicht ihre Vertragspartnerin gewesen sei. Aus einem Rechtsgutachten habe sich zudem ergeben, dass ein Vorgehen gegen die Republik Serbien geradezu aussichtslos gewesen wäre. Eine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht könne ihr nicht angelastet werden.

Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wandten zusammengefasst ein, keine Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Der Quadratmeterpreis sei günstig, das Tender-Verfahren attraktiv, die Bonität des G***** S***** ausgezeichnet und der Erwerb der Grundstücke durch die Republik Serbien nicht zweifelhaft gewesen. Zum Teil brachten sie vor, vor vollendete Tatsachen gestellt gewesen zu sein und dem Kreditausschuss keinerlei Informationen vorenthalten zu haben (Zweitbeklagter), für den Schaden nicht kausal gewesen zu sein (vor allem Drittbeklagter) oder sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Vorstand übermittelten Informationen verlassen zu haben und nicht in Kenntnis über die Eigentumsverhältnisse am Grundstück gewesen zu sein (Viert‑, Fünft‑ und Sechstbeklagte). Erst‑ und Zweitbeklagten sowie den Mitgliedern des Aufsichtsrats sei die Entlastung erteilt worden. Bei dem Betrag von 700.000 EUR habe es sich um bei Liegenschaftskäufen in Höhe von ca 10 % des Kaufpreises üblicherweise anfallende Nebenkosten und Gebühren gehandelt; hätte der Aufsichtsrat diese nicht genehmigt, wäre möglicherweise das gesamte Projekt gescheitert und die bereits ausgegebenen Garantien zum Teil uneinbringlich gewesen. Die 2.770.000 EUR seien zunächst auf die Zinsen und auf die beiden geringeren Kredite anzurechnen. Die Klägerin sei dadurch schadlos gestellt (Viert‑, Fünft‑ und Sechstbeklagter).

Alle Beklagten wandten überdies die Verjährung allfälliger Ansprüche und die Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin ein. Sie hätte sich den aus dem Vertragsbruch Serbiens resultierenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abtreten lassen, Klage gegen Serbien einbringen und die persönliche Haftung des G***** S***** geltend machen können. Spätestens mit der Beteiligung der EBRD/IFC Anfang 2007 wäre es G***** S***** aufgrund seiner damaligen Bonität möglich gewesen, den Kredit abzudecken. Die Klägerin habe jedoch jahrelang nichts unternommen. Sie treffe das Alleinverschulden an der Uneinbringlichkeit des Kredits.

Keiner der Beklagten sei in den Kreditgenehmigungsprozess betreffend den Kredit an die M***** eingebunden gewesen, in dem andere Bedingungen und Zinsmargen vereinbart worden seien. Mit der Umschuldung auf die M***** habe der Kreditnehmer gewechselt, die Kreditverbindlichkeit sei zur Gänze zurückgezahlt worden und damit erloschen. Die Beklagten würden für den Kredit an die M***** nicht haften. Die Geschäftsanteile der M***** seien von ihrer Eigentümerin um einen nicht bekannten Kaufpreis veräußert worden, nur ein Teilbetrag von 2.770.000 EUR sei für die Abdeckung des Kreditkontos M***** verwendet worden. Alle Sicherheiten, auch die Bürgschaft S*****, seien freiwillig aufgegeben worden. Da nicht der gesamte Kaufpreis offengelegt worden sei, sei das Klagebegehren unschlüssig. Zudem wäre bereits im Zuge der Konsortialfinanzierung ein Gesamtausstieg der Klägerin aus dem S*****‑Engagement möglich gewesen, die Klägerin habe aber aus Eigeninteresse mitfinanzieren wollen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der der A***** Limited gewährte Kredit sei durch die M***** bezahlt worden und damit erloschen. Der der M***** dazu gewährte neue Kredit sei zu anderen Bedingungen, Zinssätzen und Sicherheiten eingeräumt worden, sodass es sich um keine Umschuldung, sondern eine Tilgung des ursprünglichen Kredits handle. Sie gründe auf einer Entscheidung und Kreditgewährung der Klägerin, in die die Beklagten nicht eingebunden gewesen seien. Ihre Haftung für diesen Kreditfall liege nicht vor. Zur Haftung der Viert‑ bis Sechstbeklagten ergänzte es, dass sie weder vom Zweitbeklagten noch vor oder in der Kreditausschusssitzung über die Eigentumsproblematik informiert gewesen seien. Da die Klägerin durch die ausgegebenen Garantien bereits im Ausmaß des Kredits verpflichtet gewesen sei, hätte es zu einer Sicherheitenbestellung vor Verpflichtung nicht mehr kommen können. Ihnen habe sich lediglich die Frage gestellt, ob der Kredit nachträglich zu bewilligen und die zusätzliche Kreditbewilligung hinsichtlich 700.000 EUR vertretbar sei. Eine Prüfung des Kreditrisikos sei anhand des Werts der Grundstücke, der geplanten zukünftigen Nutzung und deren Umstände vorgenommen worden. Im Hinblick auf die den Viert‑ bis Sechstbeklagten vorliegenden Informationen zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung liege keine Pflichtverletzung vor. Feststellungen zu einem Verschulden der Erst‑ bis Drittbeklagten bei der Kreditgewährung, allfällige Entlastung oder Verjährung, Höhe des Schadens und Verletzung der Schadensminderungspflicht könnten unterbleiben. Die Höhe eines allfälligen Schadens sei nicht feststellbar, da nicht klar sei, wieviel die Klägerin und der Verkäufer für den Verkauf der Anteile an der M***** erhalten haben. Das Klagebegehren sei daher auch unschlüssig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. Die von ihr monierten Stoffsammlungsmängel durch Nichtbeiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich Bank‑ und Kreditwesen und zu den Themenkomplexen Kreditgewährung J*****, Ausstellung von Garantien von gesamt 6.000.000 EUR, Verschulden der Erst‑ bis Drittbeklagten bei Ausstellung der Garantien, Einbringlichkeitsmaßnahmen, Verwertung/Verkauf des Obligos im Jahr 2011, sowie die Beweisrüge der Klägerin erachtete es aufgrund seiner Rechtsansicht als unerheblich: Der aus der ersten Kreditgewährung entstandene Schaden sei durch die Umschuldung auf die M***** nicht beseitigt worden. Das Verhalten der Beklagten im Jahr 2005 zur Finanzierung der Inselgrundstücke sei auch dann für einen nach einer Umschuldung weiterbestehenden Schaden kausal, wenn sie an der Umschuldung auf die neue Gesellschaft nicht beteiligt gewesen seien. Eine allfällige Haftung würde auch nicht durch Adäquanzüberlegungen beseitigt, weil Umschuldungen im Fremdfinanzierungsbereich nicht ungewöhnlich seien und keine Veranlassung bestehe, eine Haftung des ursprünglichen Schädigers für einen verbleibenden Schaden, der durch das weitere Geschehen nicht vergrößert, sondern nur verringert würde, unzumutbar erscheinen zu lassen. Die Klägerin sehe den Schaden bereits in der Kreditgewährung, er hätte aber der Höhe nach erst in dem Moment beziffert werden können, in dem aus dem Kreditfall keinerlei Forderungen mehr einbringlich gewesen seien. Eine exakte Schadensberechnung lasse sich dem Klagsvorbringen aber nicht entnehmen, weil die Klägerin dabei von einem Zeitpunkt im Jahr 2010 ausgehe, zu dem sie den bestehenden Kredit abrechne und den später erzielten Erlös aus dem Forderungsverkauf in nicht nachvollziehbarer Weise in Abzug bringe. Das Klagebegehren sei daher zumindest betreffend die Höhe unschlüssig. Darauf komme es aber ebensowenig an wie auf ein Verschulden der Beklagten. Die Beklagten hätten eine Verletzung der Schadensminderungspflicht behauptet und sich auch darauf gestützt, dass der Kredit noch bis weit nach dem von ihnen verantworteten Zeitraum zurückgeführt werden hätte können. Dem sei die Klägerin nur insoweit entgegengetreten, als sie behauptet habe, zur Umschuldung im Jahr 2007/08 von der A***** Limited auf die M***** gezwungen gewesen zu sein, weil die anderen Banken ‑ EBRD/IFC ‑ den Kredit nicht hätten übernehmen wollen. Diese Behauptung lege scheinbar nahe, dass ein Ausstieg aus dem klagsgegenständlichen Kreditengagement nicht möglich gewesen wäre. Nach den von der Klägerin unbekämpft gebliebenen Feststellungen wäre ihr aber im Zuge der Umschuldung ein gänzlicher Ausstieg möglich gewesen und sei es ihr ausdrücklicher Wille bzw die Willensentscheidung der zum Zeitpunkt der Umschuldung verantwortlichen Organe gewesen, dass das Kreditengagement, das letztlich im klagsgegenständlichen Schaden gemündet habe, aufrecht erhalten bleibe. Zwar ergebe sich aus den Feststellungen des Erstgerichts an sich nur die Ausstiegsmöglichkeit aus dem Kreditengagement und fehle eine ausdrückliche Feststellung, dass ein solcher Ausstieg zur völligen Schadensfreiheit geführt hätte. Dem konkreten Einwand der Beklagten zur Rückführbarkeit des Kredits sei die Klägerin aber lediglich mit der Behauptung entgegengetreten, dass sie aus Anlass der Umschuldung ohnedies eine Bürgschaft des G***** S***** eingeholt habe. Im Übrigen habe sie es bei einer pauschalen Bestreitung bzw dabei belassen, auf die tatsächliche Nichtverringerung des Jakljan-Obligos zu verweisen. Berücksichtige man, dass

- der von der Klägerin geführte Zeuge Mag. W***** P*****, der zum Umschuldungszeitpunkt auch ihr Vorstand gewesen sei, ausgeführt habe, dass er nicht wisse, ob ein Gesamtausstieg möglich gewesen wäre, weil es der ausdrückliche Wunsch der Klägerin, die ja vom Kreditgeschäft lebe, gewesen sei, „drinnen zu bleiben“,

- die Klägerin die Feststellungen über ihre gänzliche Ausstiegsmöglichkeit aus dem Jakljan‑Kredit ausdrücklich unbekämpft gelassen habe,

- die Klägerin nicht vorgebracht habe, dass dieser Ausstieg nur unter Inkaufnahme von Verlusten möglich gewesen wäre, obwohl der Umstand des freiwilligen Verbleibs im Kreditverhältnis vom Erstgericht als entscheidungswesentlich angesehen worden sei, und sie nur darauf verweise, dass die Umschuldung auf die M***** zwingend notwendig gewesen sei (was auch bei einem gänzlichen Ausstieg der Klägerin möglich sei), obwohl sich ‑ bei Zutreffen ‑ der Einwand, dass der Ausstieg nur unter Inkaufnahme erheblicher Verluste möglich gewesen wäre, geradezu aufdränge,

so könne dies nur als Zugeständnis der Klägerin iSd § 267 ZPO gewertet werden, dass ihr anlässlich der Umschuldung auf die M***** ein gänzlicher Ausstieg ohne verbleibenden Schaden möglich gewesen wäre. Ausgehend davon scheitere eine Haftung der Beklagten an der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin, die nicht zu einer quotenmäßigen Schadensteilung zwischen Schädiger und Geschädigtem, sondern einer alleinigen Schadenstragung durch den Geschädigten führe. Gehe man allerdings davon aus, dass ein Verbleib im Kreditengagement aus Anlass der Umschuldung zulässig gewesen sei, wäre die Entscheidung der Beklagten, den ursprünglichen Kredit zu bewilligen, nicht zu beanstanden gewesen, habe doch zum späteren Zeitpunkt der Umschuldung die Kenntnis des (anderen) Vorstands über die Probleme im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Kredit naturgemäß wesentlich größer als jene der Beklagten sein müssen. Das Klagebegehren sei daher im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.

In ihrer dagegen gerichteten außerordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragten in ihren ihnen freigestellten Revisionsbeantwortungen, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

I. Gemäß § 507a Abs 3 Z 2 ZPO ist die Revisionsbeantwortung beim Revisionsgericht, wenn dieses sie dem Revisionsgegner nach § 508a Abs 2 ZPO freigestellt hat, einzubringen. Wenn das Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht eingebracht wurde und erst von diesem dem zuständigen Gericht übersendet wurde, ist die Zeit dieser Übersendung in die Rechtsmittelfrist einzurechnen (RIS‑Justiz RS0041584). Dementsprechend ist auch eine entgegen § 507a Abs 3 Z 2 ZPO beim Erstgericht eingebrachte Revisionsbeantwortung verspätet, wenn sie beim Obersten Gerichtshof erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist eingelangt ist (s Klauser/Kodek , JN‑ZPO ¹⁶ § 507a E 2). Dem Zweitbeklagten wurde die Mitteilung gemäß § 508a Abs 2 ZPO am 4. 11. 2013 zugestellt. Die von ihm am 28. 11. 2013 beim Erstgericht eingebrachte Revisionsbeantwortung langte beim Obersten Gerichtshof am 5. 12. 2013 ein und ist daher verspätet.

Rechtliche Beurteilung​

II. Die Revision ist zulässig und im Sinne des Eventualantrags berechtigt .

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass ihr das Berufungsgericht zu Unrecht unterstellt habe, die Möglichkeit eines schadensfreien Ausstiegs im Zuge der Umschuldung des Kredits auf M***** schlüssig zugestanden zu haben.

Richtig ist, dass die Klägerin in ihrer Berufung die erstgerichtliche Feststellung „ Die Klägerin hätte zu diesem Zeitpunkt aus dem Geschäft mit der S*****‑Gruppe bzw G***** S***** aussteigen können, ein Gesamtausstieg der H***** wäre möglich gewesen. Die H***** wollte das aber nicht. “ ausdrücklich nicht bekämpft hat. Wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkennt, wird damit noch keine Aussage darüber getroffen, dass ein solcher Ausstieg ohne Verlust aus dem klagsgegenständlichen Kreditengagement möglich gewesen wäre.

Ob tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen sind, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Bloß unsubstantiiertes Bestreiten kann als Zugeständnis iSv § 267 ZPO gewertet werden; das setzt jedoch im Allgemeinen voraus, dass gewichtige Indizien für ein Geständnis sprechen; so etwa, wenn eine vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, der formal Bestreitende dazu aber nicht konkret Stellung nimmt; ebenso, wenn eine Partei bloß einzelnen Tatsachenbehauptungen des Gegners mit einem konkreten Gegenvorbringen entgegentritt, zu den übrigen jedoch inhaltlich nicht Stellung nimmt (RIS‑Justiz RS0039927 [T1, T12]). Die Frage, ob § 267 ZPO zutreffend angewendet wurde oder nicht, nämlich ob ein schlüssiges Tatsachengeständnis vorlag oder nicht, ist eine Verfahrensfrage, die vom Obersten Gerichtshof überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0040078 [T6, T7]).

Der Erstbeklagte bringt zur Schadensminderungspflicht der Klägerin vor (Bd I ON 11 S 25 = AS 417), dass sie verhalten gewesen sei, spätestens ab nachgewiesener Kenntnis der ersten Problemstellungen mit der Eigentumsübertragung den gegenständlichen Kredit fällig zu stellen und die persönliche Bürgschaft des G***** S***** einzufordern. Spätestens mit der Beteiligung der EBRD/IFC Anfang 2007 an A***** wäre es ohne große Mühe für G***** S***** persönlich aufgrund seiner damaligen Bonität möglich gewesen, den Kredit abzudecken. Die Klägerin habe nicht einmal den Versuch zur Einbringung des Kredits bzw der persönlichen Bürgschaft des G***** S***** in dieser Zeit unternommen.

Demgegenüber hat die Klägerin bereits in ihrer Klage (ON 1 S 50 = AS 99) vorgebracht, dass die Umschuldung unter Beiziehung der EBRD/IFC als Konsortialbanken im Jahr 2007 eingeleitet worden sei, weil die S*****‑Gruppe bereits insolvenzgefährdet gewesen sei, im Kreditantrag für die M***** eine persönliche Bürgschaft des G***** S***** gefordert worden sei, die Bürgschaft jedoch nicht werthaltig gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Richtlinien der Klägerin, zum anderen auch daraus, dass G***** S***** weder in der Lage noch willens gewesen sei, seine Schuld aus der Bürgschaft zu erfüllen. Ihm sei jegliche Bonität abzusprechen, zumal er seit Jahren Zusagen im Zusammenhang mit der Kreditgewährung J***** und den zahlreichen übrigen Finanzierungen der S*****‑Gruppe nicht einhalten habe können. Die Klägerin verwies dazu auch auf eine Aussage von M*****, dass es gegen die Prinzipien von S***** verstoßen hätte, Eigenmittel für seine Projektfinanzierungen einzubringen, und dass er niemals über Eigenkapital verfügt habe, sondern zu 100 % über endfällige Kreditfinanzierungen gearbeitet habe. Daraus ergebe sich, dass er nicht nur keine Eigenmittel einbringen habe wollen, sondern tatsächlich über keine verfügt habe.

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit diesem Vorbringen schlüssig die Möglichkeit eines schadensfreien Ausstiegs aus dem Jakljan‑Projekt zugestanden hätte, gehen daraus nicht hervor. Demgegenüber könnte ihr Vorbringen ebenso dahin gedeutet werden, dass die Einbeziehung der EBRD/IFC in die Finanzierung der S*****‑Gruppe angesichts der vorgebrachten Insolvenzgefährdung der Gruppe das (Klumpen‑)Risiko der Klägerin verringern sollte, insofern bereits eine Maßnahme der Klägerin zur Schadensminderung gewesen sein könnte und nur deshalb als „großer Erfolg“ gefeiert wurde. Die Möglichkeit eines schadensfreien Ausstiegs aus dem Jakljan‑Kredit wurde auch nicht vom Zeugen Mag. W***** P***** bestätigt, der zur Möglichkeit eines Gesamtausstiegs aus der S*****‑Gruppe keine Angaben machen konnte und „unser Ziel, drinnen zu bleiben“ offenkundig auf das Engagement der Klägerin in die gesamte S*****‑Gruppe bezog (Bd III ON 43 S 7 = AS 183). Folglich kann aber nicht schon von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Schadensfolge ‑ im Sinne eines haftungsausschließenden Dazwischentretens einer fremden Willensbetätigung ‑ auf einem selbstständigen Willensentschluss der Klägerin beruhte, der nicht durch den gegebenenfalls haftungsbegründenden Vorgang herausgefordert wurde.

Dieses Vorbringen der Klägerin steht auch den auf die Schadensminderungspflicht bezogenen Vorwürfen des Drittbeklagten (Bd II ON 20 S 31 = AS 303), sie habe rechtswidrig und schuldhaft die Fälligstellung des Kredits, Einbringungsmaßnahmen und die Forderungsverwertung vor Ausbruch der Wirtschaftskrise 2008 unterlassen, entgegen. Dem Vorbringen des Dritt- sowie der Fünft- und Sechstbeklagten (Bd II ON 21, S 30 f = AS 397 f), dass die Klägerin die Rückabwicklung der Verträge rechtswidrig und schuldhaft unterlassen habe, hielt sie entgegen, dass und warum eine Klagsführung gegen die Republik Serbien aussichtslos gewesen wäre. Weiter legte sie dar, dass der Verkauf der Kreditforderung im Jahr 2011 noch die beste Verwertungsmöglichkeit dargestellt habe. Zwingender Teil des Forderungsverkaufs sei auch die Freigabe der Bürgschaften gewesen (Bd III ON 67 S 27 = AS 419). Schließlich bietet das Vorbringen, dass ab 2008 das Kreditobligo mehrfach verlängert worden sei, keine Grundlage für ein schlüssiges Zugeständnis der Klägerin dahin, dass ihr ein schadensfreier Ausstieg aus dem Kreditengagement anlässlich der Umschuldung im Jahr 2007/08 möglich gewesen wäre. Das gilt in gleicher Weise für die (sich zum Teil wiederholenden) übrigen Vorbringen der Beklagten zu einer Schadensminderungspflicht der Klägerin (Zweitbeklagter: Bd I ON 10 S 11 = AS 353; Drittbeklagter Bd II ON 20 S 13 = AS 267; Bd III ON 58 S 4 = AS 278; Viertbeklagter Bd I ON 8 S 22 = AS 301; Bd II ON 19 S 10 ff = AS 197 ff; Fünft- und Sechstbeklagte Bd I ON 7 S 76 = AS 253; Bd II ON 21, S 26 f = AS 389 f; Bd III ON 67 S 25 = AS 417). Der erkennende Senat vermag daher die Ansicht, dass eine Haftung der Beklagten bereits deshalb scheitere, weil die Klägerin die Möglichkeit eines schadensfreien Ausstiegs aus ihrem Kreditengagement schlüssig zugestanden habe, sie diese Möglichkeit aber nicht wahrgenommen und deshalb ihre Schadensminderungspflicht verletzt habe, nicht zu teilen.

Auch die vom Berufungsgericht daran angeknüpfte Schlussfolgerung, dass für den Fall des zulässigen Verbleibs der Klägerin im Kreditengagement aus Anlass der Umschuldung die ursprüngliche Kreditbewilligung durch die Beklagten nicht zu beanstanden gewesen wäre, ist nicht zwingend, weil im Falle des Versuchs einer Risikominimierung bezüglich des Kreditengagements der Klägerin in die S*****‑Gruppe durch Beiziehung der Konsortialbanken nicht notwendigerweise eine allfällige Rechtswidrigkeit und Schuld der Beklagten bei der Kreditvergabe im Jahr 2005 beseitigt würde.

Schließlich richtet sich die Revision der Klägerin gegen die von den Vorinstanzen angenommene Unschlüssigkeit der Höhe des Klagebegehrens. Das Erstgericht hat die Höhe des Schadens als nicht feststellbar erachtet, weil „nicht klar ist, wie viel die klagende Partei und der Verkäufer für den Verkauf der Anteile an der M***** erhielt(en)“ (Ersturteil S 53). Dem vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen, weil festgestellt wurde, dass die streitgegenständliche Forderung aus dem Erlös des zweiten Transaktionskreises (7 Mio EUR bei einem Bruttoobligo von rd 14,7 Mio EUR) mit 2.770.000 EUR bedacht wurde. Diesen Betrag zieht die Klägerin von dem im Jahr 2010 offenen Saldo aus dem Kreditverhältnis ab. Ihre Schadensberechnung ist damit nachvollziehbar. Die Frage, ob die Klägerin auch berechtigt ist, den gesamten sich aus dem Zeitverlauf bis 2010 ergebenden Abrechnungsbetrag ihrer Berechnung zugrunde zu legen, ist davon zu trennen und lässt die Schadenshöhe noch nicht unschlüssig erscheinen. Zudem berührt die Zusammensetzung des Abrechnungsbetrags nicht den Umstand, dass tatsächlich ein Kredit in Höhe von 6.700.000 EUR ausgegeben wurde. Dass darüber hinaus auch Schäden aus einem umgeschuldeten Kredit, der in der Regel anderen Konditionen als der ursprüngliche Kredit unterliegt, eine adäquate Ursache in der ursprünglichen Kreditvergabe haben können, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht daher auch die Tilgung des ursprünglichen Kredits aus den Mitteln des von der Klägerin gewährten M*****‑Kredits einem Schaden der Klägerin nicht von vornherein entgegen.

Da damit zum gegenwärtigen Verfahrensstand eine Abweisung des Klagebegehrens weder mit einer Verletzung der Schadensminderungspflicht noch mit einer Unschlüssigkeit der Höhe des Klagebegehrens zu begründen ist, muss auf das weitere Vorbringen der Revision zum Verstoß gegen das Verbot einer Überraschungsentscheidung nach § 182a ZPO und der Verletzung der Grundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht weiter eingegangen werden.

Da sich die Revision der Klägerin insoweit als berechtigt erweist, ist ihr Folge zu geben, das Berufungsurteil aufzuheben und die Rechtssache zur Erledigung der Verfahrens- und Beweisrüge und zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.