OGH 8ObA85/11z

OGH8ObA85/11z26.7.2012

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Günter Steinlechner und Harald Kohlruss in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DDr. G***** K*****, vertreten durch Dr. Karl Grigkar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien *****, vertreten durch Engelbrecht und Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen 50.372,38 EUR brutto samt Anhang, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. September 2011, GZ 7 Ra 70/11g-12, den

Beschluss

gefasst:

 

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung

Rechtliche Beurteilung

Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit der gefestigten, in der Entscheidungsbegründung ausführlich dargelegten, vom Kläger grundsätzlich auch nicht in Frage gestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Berechnung der Abfertigung nach § 48 Abs 6 VBO 1995 im Einklang. Nur weil der zu beurteilende Sachverhalt in irgendeinem Punkt von den bisher entschiedenen abweicht, liegt nicht jedesmal eine erhebliche, die Revision eröffnende Rechtsfrage vor (RIS-Justiz RS0122015; RS0102181; RS0107773; RS0110702).

Soweit die Revision die vom Kläger bezogenen Honorare für Prothesenversorgung mit ruhegenussfähigen Zulagen iSd § 3 Abs 2 BO oder alternativ mit einer „Marktwertzulage“ gleichsetzen möchte, übergeht sie den entscheidenden Aspekt des vorliegenden Sachverhalts, nämlich dass diese Honorare Einkünfte des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit, insbesondere für eigene Laborleistungen, aber nicht Bestandteil seiner Bezüge als Vertragsbediensteter waren.

Es ist daher auch nicht entscheidend, ob die Beklagte sich zur langfristigen exklusiven Vergabe dieser Leistungen an den Kläger deswegen verpflichtet hatte, weil sie ihn in Zeiten des Fachärztemangels als Vertragsbediensteten gewinnen wollte, und der Kläger sich auf das nebenberufliche Teilzeit-Vertrags-bedienstetenverhältnis nur eingelassen hatte, weil ihm dafür diese Aufträge versprochen wurden.

Einer Zulage, deren Wesen es ist, von der Norm abweichenden Besonderheiten des Dienstes Rechnung zu tragen (RIS-Justiz RS0059770 [T3]) können die Honorare nicht gleichgehalten werden, weil die Prothetikleistungen gerade nicht im Rahmen des Dienstes erbracht wurden, sondern als eigenständige Leistungen aufgrund von Werkverträgen. Umso weniger sind diese Honorare aus selbstständiger Tätigkeit mit einer Erhöhung des laufenden Schemabezugs eines Vertragsbediensteten in Form einer sogenannten „Marktwertzulage“ vergleichbar (9 ObA 111/03v); auch eine solche „Marktwertzulage“ gebührt für die Erfüllung der primären Dienstverpflichtung, nicht für nebenher zusätzlich abgeschlossene Werkaufträge.

Ein im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO korrekturbedürftiger Mangel der Entscheidung des Berufungsgerichts ist damit zu verneinen.

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