OGH 9ObA156/09w

Spruch:

Im Übrigen (20.755,37 EUR sA Überstundenabgeltung) wird den Rekursen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind, soweit sie die klagende Partei und die erstbeklagte Partei betreffen, weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Zweitbeklagte leitete ab April 2002 als Primarärztin im Krankenhaus der Erstbeklagten die Abteilung für Innere Medizin. Sie erhielt von der Erstbeklagten jährliche Bonuszahlungen, die von verschiedenen Faktoren wie Kostenreduktion und Auslastungszahlen in Bezug auf alle Patienten, nicht nur Privatpatienten, abhingen.

Die Klägerin war vom 1. 10. 2002 bis 31. 1. 2005 bei der Erstbeklagten als Assistenzärztin für Chirurgie beschäftigt. Es gab keinen unterfertigten Arbeitsvertrag zwischen der Erstbeklagten und der Klägerin. Zwischen der Zweitbeklagten und der Klägerin oder anderen Turnusärzten gab es keine „Poolgeldvereinbarung“; die Zweitbeklagte hat auch weder an die Klägerin noch an andere Turnusärzte „Poolgelder“ gezahlt.

Die Erstbeklagte stellte im Fall von Patienten der Sonderklasse auf den Namen der Zweitbeklagten lautende Privathonorarrechnungen aus. Diese jeweils auf „stationäre Behandlung“ in einem bestimmten Zeitraum lautenden Rechnungen, die ein Konto der Erstbeklagten benannten, auf dem die Zweitbeklagte nicht verfügungsberechtigt war, wurden vor deren Versendung von der Zweitbeklagten unterschrieben. Die einlangenden Gelder verblieben der Erstbeklagten als 100%-iger „Hausanteil“.

Bei der Erstbeklagten bestand zunächst eine Betriebsvereinbarung „für das ärztliche Personal betreffend Arbeitszeitgesetz“, die ursprünglich bis 30. 9. 2001 galt und in der Folge bis 31. 12. 2001 und sodann bis 31. 3. 2002 verlängert wurde. Am 12. 11. 2003 wurde zwischen der Stadtgemeinde K*****, der Erstbeklagten und dem Betriebsrat der Erstbeklagten eine neue ab 1. 10. 2003 geltende Betriebsvereinbarung „Verlängerte Dienste Ärzte“ abgeschlossen.

Vor der Einbringung der Klage ließ die Klägerin durch die Tiroler Ärztekammer ein Schlichtungsverfahren durchführen. Mit Schreiben vom 25. 1. 2006 teilte die Tiroler Ärztekammer dem Klagevertreter mit, dass das Schlichtungsverfahren nach einem gescheiterten Schlichtungsversuch abgeschlossen sei.

Die Klägerin begehrt mit der am 22. 5. 2006 eingebrachten Klage nach zweimaliger Einschränkung des Klagebegehrens von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand den Betrag von 14.583,41 EUR als „Poolgeldanteil“ und von der Erstbeklagten den dem Bruttobetrag von 20.761,08 EUR sA entsprechenden Betrag als Überstundenentlohnung. Die Zweitbeklagte vereinbare mit Patienten Privathonorare, wofür ihr aber mangels Vorliegens der Voraussetzungen die Legitimation fehle. Die Tatsache der Abrechnung von Privathonoraren berechtige jedoch die Klägerin den ihrem Anteil entsprechenden Betrag von der Zweitbeklagten zu verlangen, wofür die Erstbeklagte mit der Zweitbeklagten solidarisch hafte. Unter Berücksichtigung eines bloß 20%-igen Anteils für Assistenzärzte ergebe sich nach Abzug eines 10%-igen Hausanteils der Erstbeklagten für die Jahre 2002 bis 2005 ein Anspruch der Klägerin von 14.583,41 EUR gegen die Zweitbeklagte. Der Poolgeldanspruch gegenüber der Erstbeklagten ergebe sich aus deren Fürsorgepflicht. Es sei sittenwidrig, den im Tir KAG mit mindestens 10 % vorgesehenen Hausanteil mit 100 % anzusetzen. Da die Erstbeklagte mit der Zweitbeklagten eine nicht den Regelungen nach § 41 Abs 6 bis 8 Tir KAG entsprechende Vereinbarung abgeschlossen habe, sei diese nichtig. Die Zweitbeklagte sei nicht honorarberechtigt, weil sie nicht die Voraussetzungen für die Ausübung der Honorarberechtigung nach § 41 Abs 5 Tir KAG erfülle. Andererseits habe aber die Zweitbeklagte Privathonorare kassiert, sodass der Klägerin bei Zugrundelegung eines 10%-igen Hausanteils der Betrag von 14.583,41 EUR zustehe. Aufgrund der Sittenwidrigkeit bei Abschluss der Vereinbarung haften die Beklagten der Klägerin zur ungeteilten Hand für die Poolgeldansprüche.

Darüber hinaus habe die Klägerin im Zeitraum 10/2002 bis 01/2005 Überstunden geleistet, die bisher im Ausmaß von 20.761,08 EUR nicht abgegolten worden seien. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gebe es zwischen den Parteien nicht. Es habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses der Klägerin auch keine Betriebsvereinbarung für verlängerte Dienste gegeben. Es sei daher jede über einen 8-Stundentag und jede über eine 40-Stundenwoche hinaus erbrachte Leistung der Klägerin als Überstundenarbeit zu qualifizieren. Gemäß § 3 Abs 3 KA-AZG habe das jeweils zuständige betriebliche Vertretungsorgan im Rahmen seiner Mitwirkungsbefugnisse das Einvernehmen mit den Vertretern der betroffenen Dienstnehmer, die den Verhandlungen beizuziehen seien, herzustellen. Aus der von der Erstbeklagten geltend gemachten Betriebsvereinbarung gehe aber nicht hervor, dass dieses Einvernehmen hergestellt bzw die Vertreter der betroffenen Dienstnehmer den Verhandlungen beigezogen worden seien. Im Übrigen fehle in der Betriebsvereinbarung auch die Normierung eines Durchrechnungszeitraums.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren, beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten hinsichtlich der Poolgeldansprüche ein, dass nach § 41 Tir KAG nur der Rest verteilt werden könne, der nach Abzug des Hausanteils verbleibe. Der Hausanteil sei nach oben nicht limitiert. Im vorliegenden Fall habe es keinen zu verteilenden Rest gegeben. Das Klagebegehren sei aber auch unschlüssig, weil die Klägerin selbst behaupte, dass die Zweitbeklagte gar kein Recht zur Vereinbarung von Privathonoraren gehabt habe. Im Übrigen sei § 41 Tir KAG in seiner Gesamtheit verfassungswidrig. § 16 KAKuG stelle nämlich als Bundesgrundsatzgesetz gerade nicht auf eine Honorarberechtigung der Anstaltsleiter bzw des ärztlichen Personals, sondern nur auf die Abgeltung der erhöhten „Hotelkomponente“ in der Sonderklasse ab. Der Anstaltsträger schulde schon nach dem einheitlichen Krankenanstaltenaufnahmevertrag eine optimale ärztliche Betreuung. Damit sei für eine Sondergebühr für die ärztliche Leistung kein Anwendungsbereich mehr gegeben. Es sei legitim, das Einkommen aller beteiligten Ärzte und sonstigen Poolberechtigten ausschließlich im arbeitsvertraglichen Weg zu regeln und die gesamte Sondergebühr als Hausanteil dem Haus zukommen zu lassen. Da ohnedies jeder Patient auch in der allgemeinen Klasse Anspruch auf eine optimale ärztliche Betreuung habe, könne der Primararzt auch bei einem Patienten der allgemeinen Klasse nicht weniger tun als bei einem Patienten der Sonderklasse. Die Beklagten haben nicht sittenwidrig gehandelt, sondern sich gesetzeskonform verhalten. Die Erstbeklagte habe im internistischen Bereich an keinen Mitarbeiter Poolgeld gezahlt, auch nicht in Form versteckter Bonuszahlungen. Der Klägerin stehe ein Poolgeld weder nach der Vereinbarungslage noch direkt aus dem Tir KAG zu.

Hinsichtlich des von der Klägerin begehrten Überstundenentgelts wendete die Erstbeklagte ein, dass sich aus den Punkten 13. und 14. des bei Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin abgeschlossenen Arbeitsvertrags ergebe, dass mit dem vereinbarten Entgelt alle Dienstleistungen abgegolten seien. Im Übrigen habe die Klägerin die von ihr behaupteten Stunden gar nicht geleistet. Für den hier relevanten Zeitraum seien bis auf eine kurzzeitige Unterbrechung gültige Betriebsvereinbarungen vorgelegen, die verlängerte Dienste ermöglicht haben. Das Einvernehmen mit den Arbeitnehmern sei nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung. In einer Krankenanstalt sei nie Einstimmigkeit zu erzielen; bei einer diesbezüglichen Anforderung käme es nie zu einer Betriebsvereinbarung. Vorsichtshalber werden auch Verjährung und Verfall eingewendet.

Das Erstgericht erkannte unter Zugrundelegung des vorstehend wiedergegebenen Sachverhalts und weiterer bekämpfter Feststellungen, dass die Klageforderung mit 34.826,50 EUR zu Recht bestehe (Pkt 1.), dass die (im Rekursverfahren keine Rolle spielende) eingewendete Gegenforderung (der Erstbeklagten) zur Gänze nicht bestehe (Pkt 2.) und dass die Erstbeklagte schuldig sei, der Klägerin den dem Bruttobetrag von 20.755,37 EUR entsprechenden Nettobetrag sA zu bezahlen (Pkt 3.), wies das Mehrbegehren der Klägerin von 5,71 EUR brutto sA (gegen die Erstbeklagte) ab (Pkt 4.) und verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand, der Klägerin den Betrag von 14.071,13 EUR zu bezahlen (Pkt 5.) sowie die Prozesskosten zu ersetzen (Pkt 6.).

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass es sittenwidrig sei, den im Tir KAG mit mindestens 10 % vorgesehenen Hausanteil zu 100 % dem Anstaltsträger zu übertragen. Die Zweitbeklagte erfülle nicht die Voraussetzungen für die Ausübung der Honorarberechtigung nach § 41 Abs 5 Tir KAG wegen Abschlusses einer nicht den Regeln des § 41 Abs 6 bis 8 Tir KAG entsprechenden Vereinbarung mit der Erstbeklagten. Im Hinblick darauf, dass beide Beklagte sittenwidrig gehandelt haben, bestehe bezüglich der Poolgeldansprüche eine Solidarhaftung. Bezüglich der Berechnung der Poolgeldansprüche und des Aufteilungsschlüssels sei nach der Vorgangsweise des (im Ersturteil näher bezeichneten) chirurgischen Abteilungsleiters vorzugehen. Dabei errechne sich der Poolgeldanspruch der Klägerin mit 14.071,13 EUR.

Hinsichtlich der Überstunden sei davon auszugehen, dass durch die Betriebsvereinbarung ausschließlich die Absolvierung verlängerter Dienste durch die betroffenen Ärzte ermöglicht werde. Die Betriebsvereinbarung lasse also längere Arbeitszeiten zu, sage aber nichts über das zu zahlende Entgelt aus. Die über die Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit sei mit einem 50%-igen Zuschlag zu berechnen.

Das Ersturteil wurde nur von den Beklagten angefochten. Dabei schied das von der Klägerin erhobene Mehrbegehren an Poolgeld in der Höhe von 512,28 EUR, das das Erstgericht unerledigt gelassen hatte, indem es nur über 14.071,13 EUR (und nicht über die eingeklagten 14.583,41 EUR) erkannt hatte, aus dem Verfahren aus (Kodek in Rechberger, ZPO³ § 496 Rz 2 mwN ua). Das Berufungsgericht gab der gegen das Ersturteil (im Umfang der Klagestattgebung) erhobenen Berufung der Beklagten Folge, hob das Ersturteil (insoweit) auf und verwies die Arbeitsrechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurück. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde zugelassen, weil sich der Oberste Gerichtshof mit den Fragen der Verfassungs- und Grundsatzmäßigkeit des § 41 Tir KAG und der Auslegung des § 3 Abs 3 KA-AZG bezüglich der Mitwirkungsrechte der Betroffenen-Vertreter bislang nicht auseinandergesetzt habe.

Hinsichtlich der angesprochenen Sonderklasse-Arzthonorare verneinte das Berufungsgericht zunächst die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten. Der aus verschiedenen Vertragstypen zusammengesetzte einheitliche Krankenhausaufnahmevertrag sei gemäß § 1152 ABGB im Zweifel entgeltlich, sodass die Patienten das Entgelt für die ärztliche Behandlung in der Sonderklasse eines öffentlichen Krankenhauses zivilrechtlich jedenfalls dem Krankenhausträger schulden. Eine davon abweichende Regelung lasse sich dem KAKuG nicht entnehmen. § 41 Tir KAG sehe nicht vor, dass Sonderklassepatienten aus Anlass der Aufnahme in eine öffentliche Krankenanstalt in jedem Fall dazu verhalten seien, den im § 41 Abs 5 Tir KAG genannten Ärzten im Vereinbarungsweg für die medizinische Betreuung in der Krankenanstalt - also für Dienstleistungen, die in den dienstrechtlichen Pflichtenbereich der vom Rechtsträger angestellten Ärzte gehören - ein Sonderhonorar zuzugestehen und in ein gesondertes Vertragsverhältnis einzutreten. In Anlehnung an die Rechtsprechung der Höchstgerichte zum Wr KAG stehe auch § 41 Tir KAG einer verfassungs- und grundsatzgesetzkonformen Interpretation nicht entgegen. Die offenkundige Absicht des Landesgesetzgebers, eine direkte Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Sonderklassepatienten zu schaffen, sei nicht entscheidend, weil diese Absicht im Wortlaut der Bestimmung nicht in einer Weise Niederschlag gefunden haben, die eine verfassungskonforme Auslegung unmöglich mache. Dass die Abteilungsvorstände berechtigt seien, von den Sonderklassepatienten ein zu vereinbarendes Honorar zu verlangen, von dem den nachgeordneten Ärzten ein Anteil von 40 % zu verbleiben habe, sei daher dahin zu beurteilen, dass der Gesetzgeber für die Ermittlung der Aufteilung der ärztlichen Honorare die Mitwirkung der betroffenen Ärzte, denen diese Honorare zukommen solle, gewollt habe. Diese Bestimmung schaffe keine direkten Rechtsbeziehungen zwischen dem forderungsberechtigten Arzt und dem Sonderklassepatienten. Diese Erwägungen zeitigten nun aber auch jenes Ergebnis, dass aus den Bestimmungen des Tir KAG kein unmittelbarer Erfüllungsanspruch der Klägerin gegen die Zweitbeklagte abgeleitet werden könne. Vielmehr könne ein auf § 41 Tir KAG gestützter Anspruch nur gegenüber der Erstbeklagten bestehen. Dem Anstaltsträger stehe lediglich der auf die Bereitstellung der Einrichtungen zur Untersuchung und Behandlung der Sonderklassepatienten entfallende Kostenanteil vom Sonderhonorar zu. Ein darüber hinausgehender Einbehalt sei unzulässig. Der Anspruch der Klägerin auf Poolgeld sei daher dem Grund nach zu bejahen. Zur Anspruchshöhe werden vom Erstgericht im fortgesetzten Verfahren die tatsächlichen Eigenleistungen der Erstbeklagten zu klären seien. Es stehe derzeit auch nicht fest, wieviele Personen überhaupt poolberechtigt gewesen seien. Dass die damals in der Unfallchirurgischen Abteilung geltende Poolregelung keinen Anspruch der Klägerin in der Internen Abteilung begründen könne, liege auf der Hand. Der von der Klägerin angestellte Vergleich mit dem in der Unfallchirurgie geltenden Punktesystem sei daher irrelevant. Die Geltendmachung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags sei in der Regel den Vertragspartnern vorbehalten.

Hinsichtlich der Überstundenabgeltung ging das Berufungsgericht davon aus, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin weder ein Kollektivvertrag noch eine einzelvertragliche Abrede zur Anwendung komme. Die Überstundenabgeltung sei daher nach dem KA-AZG und den beiden Betriebsvereinbarungen zu beurteilen. Bei dem in § 3 Abs 3 KA-AZG normierten Einvernehmen mit den Vertretern der betroffenen Mitarbeitergruppen handle es sich um kein Gültigkeitserfordernis der Betriebsvereinbarung, sondern um eine Frage der internen Willensbildung auf Arbeitnehmerseite. Eine vom Dienstgeber und vom Betriebsrat unterfertigte arbeitszeitrechtliche Betriebsvereinbarung sei daher unter den Kautelen des § 3 Abs 3 KA-AZG grundsätzlich als rechtswirksam anzusehen. Der Überstundenanspruch der Klägerin könne aber derzeit noch nicht beurteilt werden, weil die erstgerichtlichen „Feststellungen“ zu bestimmten Soll- und Überstundenzahlen auf keinem Tatsachensubstrat, sondern auf bloßen rechtlichen Schlüssen beruhen. Das Erstgericht werde daher Tatsachenfeststellungen zu treffen haben, wieviele Arbeitsstunden die Klägerin an welchen Tagen bzw pro Arbeitswoche verrichtet habe und wann bzw wie lange sie krankheits-, urlaubs-, seminar- oder zeitausgleichsbedingt keinen Dienst verrichtet habe.

Da die Klägerin Überstundenentgelte ab Oktober 2002 geltend mache, während die Klage erst am 22. 5. 2006 eingebracht worden sei, stehe die von den Beklagten eingewendete Verjährung zumindest hinsichtlich eines Teils der Ansprüche im Raum. Urteilsfeststellungen, die eine Überprüfung der von der Klägerin vertretenen Verjährungshemmung zulassen würden, lägen derzeit aber noch nicht vor, sodass eine abschließende Beurteilung nicht möglich sei.

Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Die Klägerin beantragt die Abänderung des Beschlusses im Sinn der Bestätigung des Ersturteils. Die Beklagten beantragen die Abänderung im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens, hilfsweise die Aufhebung.

In ihrer Rekursbeantwortung beantragt die Klägerin, den Rekurs der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise diesem nicht Folge zu geben. Die Beklagten beantragen ihrerseits, dem Rekurs der Klägerin nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse der Parteien sind zulässig und teilweise berechtigt; jener der Klägerin jedoch nur insoweit, als er sich gegen die Aufhebung als solche richtet (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO; Kodek in Rechberger, ZPO³ § 519 Rz 24 mwN ua).

Zum Poolgeldanspruch:

Mit „Poolgeld“ meint die Klägerin einen Anteil am ärztlichen Honorar der Zweitbeklagten gemäß § 41 Tiroler Krankenanstaltengesetz (Tir KAG), LGBl 1958/5. Auf eine mit der Erst- und/oder der Zweitbeklagten abgeschlossene Vereinbarung, wonach der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen Poolgeld gebühre, stützt sich die Klägerin nicht. Es gab auch keine einschlägige Zahlung an die Klägerin, aus der ein diesbezüglicher Verpflichtungswille der Beklagten für die Zukunft abgeleitet werden könnte.

§ 41 Tir KAG lautet in der auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anzuwendenden, ab 1. 1. 1999 geltenden Fassung der Novelle LGBl 1998/85, wie folgt:

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Sondergebühren, Honorare

(1) Folgende Sondergebühren sind zu entrichten:

a) für die in der Sonderklasse aufgenommenen Pfleglinge eine Anstaltsgebühr für den erhöhten Sach- und Personalaufwand und eine Hebammengebühr und

b) für Personen, die ambulant untersucht oder behandelt werden (§ 38), unbeschadet des § 41b, eine Ambulanzgebühr.

(2) Für den Aufnahme- und den Entlassungstag eines Pfleglings ist die Anstaltsgebühr in voller Höhe zu entrichten. Bei Überstellung eines Pfleglings in eine andere Krankenanstalt hat nur die aufnehmende Krankenanstalt Anspruch auf die Anstaltsgebühr für diesen Tag.

(3) Neben den im Abs. 1 genannten Sondergebühren kann von den Pfleglingen in der Sonderklasse nach Maßgabe der Abs. 4 bis 9 ein Arzthonorar verlangt werden.

(4) Voraussetzung für die Ausübung der Honorarberechtigung nach Abs. 5 sowie nach § 46 KAG ist das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen den honorarberechtigten Ärzten und dem Anstaltsträger. Die Vereinbarung muß jedenfalls die Regelungen nach den Abs. 6 bis 8 zum Inhalt haben.

(5) Folgende Ärzte sind berechtigt, von den von ihnen betreuten Pfleglingen in der Sonderklasse ein mit diesen zu vereinbarendes Honorar zu verlangen (honorarberechtigte Ärzte):

a) im klinischen Bereich des A. ö. Landeskrankenhauses Innsbruck die Klinikvorstände, die Leiter von Klinischen Abteilungen und die Vorstände gemeinsamer Einrichtungen;

b) in sonstigen Krankenanstalten sowie im nichtklinischen Bereich des A. ö. Landeskrankenhauses Innsbruck die Leiter einer Abteilung oder eines Institutes und jene Fachärzte, die krankenanstaltenrechtlich bewilligte, organisatorisch selbständige Einrichtungen leiten, sowie die Konsiliarfachärzte.

(6) Dem Anstaltsträger sind jährlich die Gesamtsummen der vereinnahmten Honorare jedenfalls bis zum 30. Juni des Folgejahres bekanntzugeben. Dem Anstaltsträger gebührt für die Bereitstellung der Einrichtungen zur Untersuchung und Behandlung der Pfleglinge in der Sonderklasse ein Anteil von mindestens 10 v. H. der Honorare nach Abs. 5 (Hausanteil). Der Anstaltsträger hat vom Hausanteil einen Betrag von mindestens 3,33 v. H. der Honorare für Sozialleistungen für das Anstaltspersonal zu verwenden.

(7) Für die Mitwirkung an der Untersuchung und Behandlung der Pfleglinge in der Sonderklasse gebühren den anderen Ärzten des ärztlichen Dienstes sowie dem mitwirkenden akademischen nichtärztlichen Personal (Poolberechtigte) Anteile an den Honoraren nach Abs. 5 nach Maßgabe folgender Bestimmungen:

a) Der auf die Poolberechtigten entfallende Anteil an den Honoraren (Pool) ist zwischen den honorarberechtigten Ärzten und den Poolberechtigten festzulegen, wobei auf ein angemessenes Verhältnis zwischen den honorarberechtigten Ärzten und den Poolberechtigten nach Maßgabe deren fachlicher Qualifikation und deren erbrachter Leistung sowie der Anzahl der Poolberechtigten Bedacht zu nehmen ist. Der auf die Poolberechtigten (darunter mindestens ein Facharzt) entfallende Anteil hat nach Abzug des Hausanteiles nach Abs. 6 mindestens 40 v. H. der verbleibenden Honorare zu betragen.

b) Die Aufteilung des Pools auf die Poolberechtigten (Poolanteile) ist zwischen diesen nach Anhören des honorarberechtigten Arztes festzulegen, wobei für die Bemessung der Anteile lit. a erster Satz sinngemäß anzuwenden ist.

(8) Die Rechnungslegung über die Honorare hat durch die honorarberechtigten Ärzte im Wege einer einvernehmlich zwischen den Ärzten und dem Anstaltsträger festzulegenden Verrechnungsstelle zu erfolgen.

(9) Auf die Honorare nach Abs. 5 finden die §§ 42 und 43 keine Anwendung. Honorare bzw. Anteile an den Honoraren sind kein Entgelt aus dem Dienstverhältnis.

(10) Andere als die gesetzlich vorgesehenen Entgelte dürfen von Pfleglingen nicht verlangt werden.“

§ 41 Abs 7 Tir KAG geht davon aus, dass den von den „honorarberechtigten Ärzten“ (§ 41 Abs 5 Tir KAG) verschiedenen „anderen Ärzten des ärztlichen Dienstes“ ein Anteil an den Honoraren nach § 41 Abs 5 Tir KAG („Arzthonorar“ [§ 41 Abs 3 Tir KAG]) zustehen soll, dies aber nur nach Maßgabe verschiedener abzuschließender Vereinbarungen, die den jeweiligen Anteil und damit den Poolgeldanspruch konkretisieren. § 41 Tir KAG legt die Rahmenbedingungen für diese Vereinbarungen fest, und zwar

1. zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Anstaltsträger (§ 41 Abs 4 Tir KAG),

2. zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Pflegling (§ 41 Abs 5 Tir KAG),

3. zwischen dem honorarberechtigten Arzt und den Poolberechtigten (§ 41 Abs 7 lit a Tir KAG),

4. zwischen den Poolberechtigten (§ 41 Abs 7 lit b Tir KAG) und

5. zwischen den Ärzten und dem Anstaltsträger (§ 41 Abs 8 Tir KAG).

Die Vereinbarung zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Anstaltsträger (1.) ist Voraussetzung für die Ausübung der Honorarberechtigung nach § 41 Abs 5 Tir KAG sowie nach § 46 KAG (seit dem Verwaltungsreformgesetz 2001, BGBl I 2002/65, richtig: Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz [KAKuG]). Diese Vereinbarung muss jedenfalls die Regelungen nach § 41 Abs 6 bis 8 Tir KAG zum Inhalt haben (§ 41 Abs 4 Tir KAG). Die Vereinbarung zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Pflegling (2.) bezieht sich auf ein mit dem Pflegling zu vereinbarendes Honorar (§ 41 Abs 5 Tir KAG). Mit der Vereinbarung zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Poolberechtigten (3.) wird der auf die Poolberechtigten entfallende Anteil an den Honoraren (Pool) festgelegt (§ 41 Abs 7 lit a Tir KAG). Die Vereinbarung zwischen den Poolberechtigten (4.) legt die Aufteilung des Pools auf die Poolberechtigten (Poolanteile) fest, wobei für die Bemessung der Anteile § 41 Abs 7 lit a letzter Satz Tir KAG sinngemäß anzuwenden ist (§ 41 Abs 7 lit b Tir KAG). Die Vereinbarung zwischen den Ärzten und dem Anstaltsträger (5.) bezieht sich schließlich auf eine festzulegende Verrechnungsstelle für die Rechnungslegung über die Honorare (§ 41 Abs 8 Tir KAG).

Im vorliegenden Fall fehlt schon die erste, die Regelungen nach § 41 Abs 6 bis 8 Tir KAG zum Inhalt habende Vereinbarung zwischen dem honorarberechtigten Arzt und dem Anstaltsträger. Diese wäre Voraussetzung für die Ausübung der Honorarberechtigung nach § 41 Abs 5 Tir KAG (sowie nach § 46 KAKuG) gewesen (§ 41 Abs 4 Tir KAG). Nach den Verfahrensergebnissen kam keine Vereinbarung iSd § 41 Abs 4 Tir KAG mit dem Inhalt der Regelungen nach § 41 Abs 6 bis 8 Tir KAG zustande. Die Zweitbeklagte beanspruchte für sich kein Arzthonorar iSd § 41 Tir KAG, sondern beschränkte sich darauf, die Erstbeklagte durch Unterfertigung der von dieser vorbereiteten Rechnungen, die nicht auf eine konkrete Leistung des honorarberechtigten Arztes, sondern auf „stationäre Behandlung“ in einem bestimmten Zeitraum lauteten, bei der Erlangung eines größtmöglichen „Hausanteils“ für den erhöhten Sach- und Personalaufwand bei Patienten der Sonderklasse zu unterstützen (§ 41 Abs 1 lit a Tir KAG). Die Sonderklasse hat nämlich gemäß § 29 Abs 2 Tir KAG höheren Ansprüchen hinsichtlich der Verpflegung und Unterbringung, insbesondere durch eine niedrigere Bettenzahl und eine bessere Ausstattung und Lage der Krankenzimmer, zu entsprechen.

Ob die Zweitbeklagte mit den Pfleglingen in der Sonderklasse ein Honorar iSd § 41 Abs 5 Tir KAG vereinbarte, wurde vom Erstgericht nicht festgestellt, kann aber dahingestellt bleiben, weil die Klägerin in erster Instanz davon ausging, dass für derartige Honorarvereinbarungen die Voraussetzungen fehlten, weshalb sie der Zweitbeklagten ausdrücklich die Legitimation für solche Vereinbarungen absprach. Zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten wurde keine Vereinbarung über einen Anteil der Klägerin an den Honoraren (Pool) iSd § 41 Abs 7 lit a Tir KAG getroffen. Dass Vereinbarungen iSd § 41 Abs 7 lit b und Abs 8 Tir KAG getroffen wurden, wurde von der Klägerin in erster Instanz nicht geltend gemacht.

Wenn von der Krankenanstalt und/oder einem honorarberechtigten Arzt von Pfleglingen der Sonderklasse ein Honorar kassiert wird, dann sollen nach den Vorstellungen des Landesgesetzgebers nach Abzug des Hausanteils auch andere Ärzte des ärztlichen Dienstes für die Mitwirkung an der Untersuchung und Behandlung der Pfleglinge in der Sonderklasse daran partizipieren. Da § 41 Tir KAG aber insoweit auf abzuschließende Vereinbarungen zwischen den Beteiligten abstellt, hätte sich die Klägerin vorrangig um den Abschluss der nötigen Vereinbarungen bemühen müssen. Ein derartiges Bemühen hat sie aber im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht. Erst nach Klageerhebung im Prozessvorbringen auf die Fürsorgepflicht der Erstbeklagten zu verweisen, reicht nicht aus.

Die von der Klägerin ohne ausreichende Substantiierung eingeworfene „Sittenwidrigkeit“ ist keine Anspruchsgrundlage per se, die ihr zu einer Forderung verhilft, die erst aus einer allfälligen, nicht sittenwidrigen Vereinbarung abgeleitet werden könnte, um die sich die Klägerin aber nicht bemüht hat. Für ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken der Beklagten mit dem Ziel, die Klägerin um ihre Ansprüche (welcher Art auch immer) zu bringen, ergab das Verfahren keine tragfähigen Anhaltspunkte. Insbesondere ergab das Verfahren auch nicht, dass der Zweitbeklagten etwa unter einem anderen Titel das Arzthonorar iSd § 41 Tir KAG für Pfleglinge der Sonderklasse zugeflossen wäre, an deren Untersuchung und Behandlung die Klägerin mitgewirkt hat. Einer weiteren Erörterung dieser Frage bedarf es nicht.

§ 41 Tir KAG normiert unter bestimmten Voraussetzungen eine durch verschiedene Vereinbarungen zu konkretisierende Honorarberechtigung der „Poolberechtigten“, die hier nicht vorliegen. Damit erübrigt sich aber ein Eingehen auf die subsidiären verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten gegen § 41 Tir KAG und die diesbezüglichen Erwägungen des Berufungsgerichts. Wenn nämlich nicht einmal die Voraussetzungen einer Bestimmung gegeben sind, sind verfassungsrechtliche Überlegungen, deren Ziel die Beseitigung dieser Bestimmung ist, nur hypothetischer Natur. Dem als Anregung zu wertenden „Antrag“ der Beklagten, den Verfassungsgerichtshof mit einer Prüfung des § 41 Abs 4 bis 9 Tir KAG zu befassen (zum mangelnden Antragsrecht der Parteien nach ständiger Rechtsprechung siehe die Nachweise bei Mayr in Rechberger, ZPO³ Vor § 1 JN Rz 3 ua), kann daher nicht beigetreten werden.

Zufolge Verneinung des Anspruchsgrundes bedarf es keiner erstgerichtlicher Ergänzungen zur Ermittlung der Höhe des Poolgelds. Da die Streitsache bezüglich des Poolgeldanspruchs der Klägerin spruchreif ist, kann der Oberste Gerichtshof gleich durch ein die Klageforderung im Umfang von 14.071,13 EUR (Zinsen wurden insoweit nicht geltend gemacht) abweisendes Teilurteil in der Sache erkennen (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).

Zur Überstundenabgeltung:

Hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Überstundenabgeltung ging das Berufungsgericht davon aus, dass diese nach dem Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz (KA-AZG) und zwei in einem näher festgestellten zeitlichen Abstand aufeinanderfolgenden Betriebsvereinbarungen rechtlich zu beurteilen sei. Davor seien aber vom Erstgericht erst Feststellungen darüber zu treffen, wieviele Arbeitsstunden die Klägerin an welchen Tagen bzw pro Arbeitswoche verrichtet und wann bzw wie lange sie keinen Dienst verrichtet habe. Vor dem Hintergrund dessen, dass es derzeit an einer tauglichen Sachverhaltsgrundlage für die Beurteilung der Überstundenansprüche der Klägerin mangelt, erscheint es im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht opportun, zu allen möglichen, vorerst noch hypothetischen Rechtsfragen der Rekurswerber schon vorab Stellung zu nehmen. Die dem Erstgericht vom Berufungsgericht aufgetragene Ermittlung des Sachverhalts bleibt abzuwarten. Nur auf die vom Berufungsgericht zutreffend als erheblich iSd § 519 Abs 1 Z 2, Abs 2 ZPO iVm § 502 Abs 1 ZPO qualifizierte Frage der Gültigkeit einer Betriebsvereinbarung unter Berücksichtigung der Mitwirkungsbefugnisse nach § 3 Abs 3 KA-AZG ist bereits im Rekursverfahren näher einzugehen. Zu Inhaltsfragen der Betriebsvereinbarungen wird hingegen noch nicht Stellung genommen, zumal noch nicht einmal feststeht, ob und welche Inhalte zum Tragen kommen werden.

§ 3 Abs 3 KA-AZG normiert, dass das jeweils zuständige betriebliche Vertretungsorgan im Rahmen seiner Mitwirkungsbefugnis bei der Arbeitszeitgestaltung das Einvernehmen mit Vertretern der betroffenen Dienstnehmer, die den Verhandlungen beizuziehen sind, herzustellen hat. Die Klägerin bestritt in erster Instanz nicht ausdrücklich, dass für die Ärzte den Verhandlungen eigene Betroffenen-Vertreter beigezogen wurden; sie verneinte auch nicht ausdrücklich die Herstellung des geforderten Einvernehmens. Sie wies aber darauf hin, dass aus der von der Erstbeklagten geltend gemachten Betriebsvereinbarung nicht hervorgehe, dass dieses Einvernehmen hergestellt bzw die Betroffenen-Vertreter den Verhandlungen beigezogen worden seien. Der Einwand der Klägerin wäre zu erörtern gewesen, da das KA-AZG zwar auf die Beiziehung und das Einvernehmen abstellt, ohne jedoch zu normieren, dass dies auch unmittelbar aus der Betriebsvereinbarung selbst (etwa in Form einer Mitunterfertigung der Betroffenen-Verteter) hervorgehen müsse (vgl Standeker/Fischl, Krankenanstalten-Arbeitszeit NEU 17). Unterstellt man vorerst, dass die Klägerin mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen das nach § 3 Abs 3 KA-AZG geforderte Einvernehmen bestreiten wollte, dann stellt sich die Frage, ob es sich insoweit tatsächlich um eine Gültigkeitsvoraussetzung der Betriebsvereinbarung handle. Diesbezüglich zeigte das Berufungsgericht mit ausführlicher Begründung auf, dass diese Frage im Schrifttum kontrovers beurteilt wird. Während Stärker (KA-AZG⁴ § 3 Rz 6) insoweit offenbar von einer Gültigkeitsvoraussetzung ausgeht, neigt die Mehrheit der übrigen Autoren zum KA-AZG der Auffassung zu, dass es sich um eine bloße Angelegenheit der internen Willensbildung auf Arbeitnehmerseite handle (Kuhn, Rechtsfragen zu Betriebsvereinbarungen nach dem Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz, ASoK 1997, 246; Schrank, Arbeitszeitgesetze Band 2, § 3 KA-AZG Rz 21 ff; Standeker/Fischl, Krankenanstalten-Arbeitszeit NEU 15 ff; Binder/Marx/Szymanski, KA-AZG § 3 Rz 24 ua), solange sich nicht Arbeitgeber und Betriebsrat bewusst und kollusiv über die fehlende Zustimmung der Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer hinwegsetzen (Klein, KA-AZG § 3 Anm 10; vgl auch 8 ObA 58/07y ua).

Der Senat schließt sich der überzeugenden Mehrheitsauffassung an, zumal diese auch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze findet, die ebenfalls betonen, dass die Regelung des § 3 Abs 3 KA-AZG die „interne Willensbildung auf Arbeitnehmerseite betrifft“ (RV 386 BlgNR 20. GP 10). Zutreffend weist Schrank (Arbeitszeitgesetze Band 2, § 3 KA-AZG Rz 23 ff) darauf hin, dass das KA-AZG weder die Bestellmodalitäten noch die Zahl der Betroffenen-Vertreter spezifiziert und auch sonst zur Bedeutung dessen, was unter Herstellung des Einvernehmens zu verstehen ist, schweigt. Auch dies spricht gegen die Annahme einer echten Gültigkeitsvoraussetzung.

Die Frage der Beiziehung der Vertreter zu Verhandlungen tritt hinter der entscheidenden Frage des Einvernehmens zurück (vgl Klein, KA-AZG § 3 Anm 9). Sind allerdings bei keinen Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber Betroffenen-Vertreter anwesend gewesen, kann sich je nach Lage des Falls die Frage stellen, ob sich nicht nur der Betriebsrat, sondern auch der Arbeitgeber über die in § 3 Abs 3 KA-AZG vorgesehenen Mitwirkungsrechte hinwegsetzte. Die Frage, was die Klägerin zu diesem Thema nun aber tatsächlich einwendet, wird vom Erstgericht im fortgesetzten Verfahren noch zu erörtern sein.

Solange noch keine Überstundenleistung der Klägerin feststeht, die verjährt sein könnte, ist auf Überlegungen zur Verjährung bzw deren Hemmung im gegenwärtigen Verfahrensstadium noch nicht einzugehen.

Die Beurteilung der Frage, inwieweit bei unzureichender Tatsachengrundlage und damit unvermeidbarer Aufhebung des Ersturteils und Zurückverweisung der Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung an das Erstgericht vorab auf Detailfragen der in der Berufung erhobenen Beweisrüge einzugehen sei, lag im Ermessen des Berufungsgerichts, dessen Grenzen im vorliegenden Fall nicht überschritten wurden. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) liegt insoweit nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten der Zweitbeklagten beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Der Kostenvorbehalt hinsichtlich der Klägerin und der Erstbeklagten beruht auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO.