Spruch:
I. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.
II. Der Schriftsatz der klagenden Partei vom 30. Jänner 2008 samt der damit vorgelegten Urkunde wird zurückgewiesen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Vorsitzender ihres Aufsichtsrats war von Mai 2003 bis 31. 12. 2004 Kurt H*****. Dessen erster Stellvertreter war von September 2003 bis August 2004 der Erstbeklagte. Dr. Andreas B***** war in diesem Zeitraum zweiter Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden. Der Zweitbeklagte war von Jänner 2003 und der Drittbeklagte von Dezember 2000 bis August 2004 jeweils ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats. Der Viert- und die Fünftbeklagte waren von 1997 bis 9. 7. 2007 Vorstände der Klägerin. Sie vertraten diese seit 8. 10. 1998 jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen. Dritter Vorstand war im Jahr 2004 der Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin. Deren Grundkapital beträgt 3,635.000 EUR. Die Satzung enthält unter anderem die Bestimmung, dass die Hauptversammlungen vom Vorstand oder Aufsichtsrat einberufen werden. Die Einberufung ist mindestens drei Wochen vor dem Tag der Versammlung unter Angabe des Zwecks der Hauptversammlung in der „Wiener Zeitung" zu veröffentlichen.
Hauptaktionärin der Klägerin war im Jahr 2004 die K***** GmbH, die etwa 62 % der 500.000 auf Inhaber lautenden Stückaktien hielt und von den Geschäftsführern Kurt H***** und Dr. Wolfram T***** gemeinsam vertreten wurde. Weitere Aktionäre waren 2004 unter anderem die A***** AG, deren Vorstand der Zweitbeklagte ist, mit etwa 10,8 %, der Viertbeklagte mit etwa 2,6 % und die Fünftbeklagte mit etwa 0,5 % der Aktien. Alleingesellschafter der K***** GmbH ist die von Kurt H***** gegründete L***** Privatstiftung, deren Vorstand damals Dr. Wolfram T***** war. Begünstigte der Privatstiftung sind die Töchter des Kurt H*****.
Der Kurs der Aktien der Klägerin betrug im Jahr 2001 über 80 EUR. Er fiel am Beginn des Jahres 2003 auf 45 EUR, stieg sodann auf über 60 EUR an und fiel wieder leicht ab. Anfang 2004 war wiederum ein leichter Anstieg, worauf der Kurs in etwa auf gleichem Niveau verblieb. Ab dem Jahr 2006 erfuhr der Aktienkurs der Klägerin eine enorme Steigerung und betrug Anfang 2007 130 EUR.
Wegen der Entwicklung des Aktienkurses und weil er sich vom Vorstand nicht ausreichend informiert fühlte, sah sich Kurt H***** im Interesse der Aktionäre veranlasst, eine Überprüfung der von den Vorständen erstatteten Berichte und Strategiepapiere durch die Wirtschaftsprüfungskanzlei P***** (im Folgenden P*****) vornehmen zu lassen. Nach Vorliegen der von P***** nach Überprüfung der Vorstandsberichte und Strategiepapiere verfassten Studie lud Kurt H***** die Mitglieder des Aufsichtsrats zu einer Besprechung am 29. 6. 2004 ein, an der auch Rechtsanwalt Dr. T***** als Geschäftsführer der K***** GmbH, Rechtsanwalt Dr. Georg G***** als anwaltlicher Vertreter des Kurt H*****, zwei Mitarbeiter von P***** und eine Marketingexpertin teilnahmen. Zunächst wurde von den Mitarbeitern von P***** die schriftliche Studie präsentiert und es wurden Fragen beantwortet und Aufklärungen erteilt. Die Studie wies auf eine drastische Verfehlung der Finanzziele für 2002/2003 und darauf hin, dass in allen Geschäftsfeldern die IST-EGT und Umsätze deutlich unter den geplanten Ergebnissen lägen sowie dass ein massiver Rückgang des Unternehmenswerts und der Rückgang des Return on Investment gegeben sei. Weiters wurde ausgeführt, dass nach einer Analyse der Aufsichtsratsprotokolle und des Strategiepapiers 2004 nicht ausgeschlossen werden könne, dass es zu unvollständigen, unrichtigen oder nicht zeitgerechten Informationen und Berichterstattungen der Vorstände an den Aufsichtsrat gekommen sei. Bei den in Auftrag gegebenen Überprüfungen standen jeweils nur die den Aufsichtsratsmitgliedern vom Vorstand erstatteten Berichte und Strategiepapiere zur Verfügung.
Nach der Präsentation der Studie wurde sofort eine Aufsichtsratssitzung abgehalten. In dieser wurden jeweils einstimmig die Nichtverlängerung der Vorstandsverträge des Viert- und der Fünftbeklagten, deren Suspendierung als Vorstandsmitglieder und die Entsendung des Aufsichtsratsvorsitzenden in den Vorstand gemäß § 90 Abs 2 AktG beschlossen. Im Sitzungsprotokoll wurde auch festgehalten, dass die Aufsichtsräte übereingekommen seien, über die eben gefassten Beschlüsse absolutes Stillschweigen zu bewahren. Vor der Beschlussfassung war auch die Abberufung des Viert- und der Fünftbeklagten erörtert, jedoch das von P***** Präsentierte als für eine Abberufung nicht ausreichend erachtet worden, zumal von den Mitarbeitern von P***** erklärt worden war, dass noch weitere Nachforschungen erforderlich seien. Dr. T***** hatte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Aufsichtsrats in Bezug auf den Viert- und die Fünftbeklagte erforderlich sei, damit die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht schadenersatzpflichtig würden. Die Aufsichtsräte gingen bei ihren anschließenden Beratungen von der Überlegung aus, dass die Suspendierung die Möglichkeit eröffne, die im Raum stehenden Vorwürfe weiter zu prüfen, wobei bei Erhärtung der Vorwürfe eine Abberufung erfolgen sollte. Die Einberufung einer Hauptversammlung wurde erörtert, diese Idee aber nicht weiter verfolgt, weil dadurch die Auseinandersetzung öffentlich geworden wäre, was nach Meinung der beklagten Aufsichtsratsmitglieder zum damaligen Zeitpunkt zum Schaden für das Unternehmen gewesen wäre.
Kurt H***** informierte den Viert- und die Fünftbeklagte mit gleichlautenden Schreiben vom 29. 6. 2004 unter Anschluss des relevanten Auszugs des Protokolls der Aufsichtsratssitzung von deren Ergebnis. Er sei vom Aufsichtsrat ermächtigt worden, mit den beiden Vorständen über eine einvernehmliche Lösung zu verhandeln, wenn sie dies wünschten. Da aus kapitalmarktrechtlichen Gründen (ad hoc-Meldepflicht) die Zeit dränge, schlage er vor, kurzfristig einen gemeinsamen Besprechungstermin anzuberaumen (jedenfalls bis 1. 7. 2004). Kurt H***** brachte dem Viertbeklagten noch am Abend des 29. 6. 2004 und der Fünftbeklagten am Morgen des 30. 6. 2004 ihre Suspendierung auch telefonisch zur Kenntnis, ohne ihnen Gründe hiefür zu nennen. Er wies bei diesen Telefonaten auch auf die Möglichkeit einer einvernehmlichen Lösung hin, nachdem bei einem unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung zwischen ihm, dem Zweit- und dem Drittbeklagten geführten Gespräch insbesondere der Zweitbeklagte gemeint hatte, dass „solche Probleme intern gelöst werden müssen und im Interesse des Unternehmens nicht in die Öffentlichkeit getragen werden dürfen".
Der Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin als weiteres Vorstandsmitglied wurde im Nachhinein mündlich von Kurt H***** über die Ergebnisse der Aufsichtsratssitzung sowie darüber informiert, dass mit dem Viert- und der Fünftbeklagten Abfertigungsverhandlungen geführt würden und danach eine Aufsichtsratssitzung abgehalten werden solle.
Der Viert- und die Fünftbeklagte waren der Meinung, dass die Suspendierung unbegründet sei und haben deshalb, aber auch wegen des Hinweises auf mögliche Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung, am 30. 6. 2004 Rechtsanwalt Dr. Johann Quendler (ihren nunmehrigen Vertreter) kontaktiert. Auch der Erstbeklagte hat am 30. 6. 2004 Kontakt zum zweiten Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten aufgenommen, um sich hinsichtlich der anstehenden Verhandlungen mit dem Viert- und der Fünftbeklagten als Stellvertreter des Vorsitzenden des Aufsichtsrats anwaltlich beraten und absichern zu lassen. Dem Erstbeklagten war nämlich von den anderen Aufsichtsratsmitgliedern berichtet worden, dass in dem Gespräch nach der Aufsichtsratssitzung, an dem er aus zeitlichen Gründen nicht teilgenommen hatte, eine gütliche Lösung ventiliert worden war. Der Erstbeklagte war von Kurt H***** ersucht worden, Verhandlungen mit dem Viert- und der Fünftbeklagten zu führen.
Rechtsanwalt Dr. Quendler führte als Vertreter des Viert- und der Fünftbeklagten in einem noch am 30. 6. 2004 an Rechtsanwalt Dr. G***** gerichteten Telefax unter anderem aus, Vorstandsmitglieder könnten nur dann, wenn schwere Verfehlungen vorlägen, durch den Aufsichtsrat abberufen werden. Dass schwere Verfehlungen der betroffenen Vorstandsmitglieder zum Tragen gekommen sein sollten, sei zu keiner Zeit behauptet worden und sei auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Demgemäß könne nur eine Zurücklegung der Vorstandsmandate nach Herstellung eines vollumfänglichen Einvernehmens zwischen der Gesellschaft und den betroffenen Vorstandsmitgliedern zum Tragen kommen. In einem noch am 30. 6. 2004 verfassten Antworttelefax führte Dr. G***** aus, Kurt H***** sei vom Aufsichtsrat ermächtigt worden, auch Gespräche dahingehend zu führen, dass eine rascheste einvernehmliche Beendigung des Vorstands-Vertragsverhältnisses herbeigeführt werde. In einem weiteren an Dr. G***** gerichteten Telefax vom 30. 6. 2004 wies Dr. Quendler nochmals darauf hin, dass eine Suspendierung von Vorstandsmitgliedern seiner Ansicht nach nicht zulässig sei.
In weiterer Folge erklärte der Erstbeklagte gegenüber dem Viert- und der Fünftbeklagten bzw deren Vertreter Dr. Quendler, als Stellvertreter des Vorsitzenden des Aufsichtsrats für die Klägerin Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Lösung führen zu wollen. Die Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten vertraten in einem an Dr. Quendler gerichteten Schreiben vom 1. 7. 2004 die Ansicht, dass eine Suspendierung zulässig sei. Da die Klägerin der ad hoc-Meldepflicht unterliege, bestehe für ein mit den suspendierten Vorständen abgestimmtes Vorgehen dringender Handlungsbedarf. Es werde davon ausgegangen, dass ein Zuwarten mit der Veröffentlichung der meldepflichtigen Tatsache bis 2. 7. 2004 (späterer Nachmittag) börserechtlich möglicherweise noch vertretbar sei. Die Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten hatten bereits am 30. 6. 2004 einen Entwurf für eine Vereinbarung zu einer einvernehmlichen Auflösung der Vorstandsverträge verfasst, in dem konkrete Beträge noch nicht angeführt wurden.
Am 2. 7. 2004 kam es bei Rechtsanwalt Dr. Quendler zu einer Besprechung, an der der Erstbeklagte, der zweite Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten, der Viert- und die Fünftbeklagte teilnahmen. Der im Foyer der Anwaltskanzlei wartende Dr. G***** wurde danach vom Erstbeklagten darüber informiert, dass der Viert- und die Fünftbeklagte nunmehr finanzielle Forderungen stellten. Dr. G***** wurde ersucht, bekanntzugeben, was sich Kurt H***** an Zahlungen vorstellen könne. Nach telefonischer Rücksprache mit Kurt H***** teilte Dr. G***** mit, dass für diesen eine Zahlung bis zu 500.000 EUR pro Vorstand vorstellbar sei. Bei der Besprechung am 2. 7. 2004 wurde auch die Einbringung von Klagen durch den Viert- und die Fünftbeklagte thematisiert, wobei von einem Schaden in Millionenhöhe gesprochen wurde. Welche rechtlichen Schritte vom Viert- und der Fünftbeklagten konkret beabsichtigt waren, konnte aber nicht festgestellt werden. Da die Gespräche am 2. 7. 2004 nicht beendet werden konnten, kam man überein, sie über das folgende Wochenende fortzusetzen, da insofern Zeitdruck bestand, als spätestens nach dem Wochenende eine Meldung nach dem Börsegesetz über die Suspendierung erfolgen hätte müssen.
In den folgenden Gesprächen zwischen dem Erstbeklagten und dem Viert- und der Fünftbeklagten einigte man sich auf den Abschluss von Vereinbarungen, die vom zweiten Nebenintervenienten jeweils schriftlich ausgefertigt wurden. Am Abend des 4. 7. 2004 wurden die für den Viert- und die Fünftbeklagte getrennt ausgefertigten Vereinbarungen jeweils vom Erstbeklagten als Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden für die Klägerin und jeweils vom Viert- und von der Fünftbeklagten unterfertigt. Diese Vereinbarungen hatten folgenden Inhalt (die die Fünftbeklagte betreffende, abweichende Textierung ist in eckigen Klammern festgehalten):
„Vereinbarung abgeschlossen zwischen H***** AG (im Folgenden „Gesellschaft" genannt) einerseits und Peter S***** [Mag. Eveline P*****] (im Folgenden „Vorstand" genannt) andererseits wie folgt:
1.
Präambel
1.1 Die Vertragsparteien haben am 7. 3. 2002 einen Vorstandsvertrag (Anstellungsvertrag) für die Dauer der Funktionsperiode von drei Jahren als Mitglied des Vorstands der Gesellschaft bis 6. 3. 2005 abgeschlossen.
1.2 Der Vorstand wird aus eigenem Wunsch als Vorstandsmitglied der Gesellschaft und aus seinen Funktionen in den Beteiligungsgesellschaften der Gesellschaft ausscheiden.
1.3 Der Vorstand und die Gesellschaft sind daher übereingekommen, das bestehende Anstellungsverhältnis einvernehmlich aufzulösen und die Bestellung zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft einvernehmlich zu beenden (Rücktritt mit Zustimmung der Gesellschaft). Der Vorstand wird zudem in den in der Vereinbarung genannten Beteiligungsgesellschaften seine Funktionen niederlegen.
1.4 Die Vertragsparteien sind übereingekommen, den Vorstandsvertrag vom 7. 3. 2002 wie folgt zu beenden:
2.
Beendigung von Funktionen
2.1 Die Funktion des Vorstands als Vorstandsmitglied der Gesellschaft wird mit Wirkung zum 9. 7. 2004 einvernehmlich beendet.
2.2 Weiters wird der Vorstand seinen Rücktritt für folgende Funktionen erklären:
- Geschäftsführer der H***** GmbH (*****
[- Geschäftsführer der B***** GmbH (*****
- Geschäftsführer der H***** & P***** GmbH (*****
2.3 Organfunktionen des Vorstands in Auslandsbeteiligungsgesellschaften werden unverzüglich beendet.
2.4 Die Vertragsparteien sind verpflichtet, alle notwendigen Dokumente zu unterfertigen, damit vereinbarungsgemäß die Beendigung der Funktionen des Vorstands in der Gesellschaft und den Beteiligungsgesellschaften (insbesondere Auslandsbeteiligungsgesellschaften) und die Löschung in den jeweiligen Registern (zB Firmenbuch, Handelsregister etc) erfolgen kann.
3.
Beendigung des Vorstandsvertrags
3.1 Der Vorstandsvertrag endet am 9. 7. 2004 (Auflösungsstichtag).
3.2 Bis zum Auflösungsstichtag erhält der Vorstand die laufenden Bezüge ungekürzt ausbezahlt.
3.3 Der Vorstand wird von der Gesellschaft so gestellt, als wäre der Anstellungsvertrag (siehe Punkt 1.1 dieser Vereinbarung) mit 3. 6. 2005 durch Zeitablauf beendet, somit voll erfüllt worden. Eine Abrechnung der Beendigungsansprüche (insbesondere der zu ermittelnde Wert für nicht konsumierten Urlaub) hat im Zeitraum zwischen Abschluss dieser Vereinbarung und Auflösungsstichtag durch die Gesellschaft im Einvernehmen mit dem Vorstand zu erfolgen.
3.4 Zusätzlich erhält der Vorstand eine weitere freiwillige Abfertigung in Höhe von EUR 625.000 brutto [EUR 573.000 brutto].
3.5 Die Beträge gemäß den Punkten 3.2, 3.3 und 3.4 dieser Vereinbarung sind durch Überweisung auf das Gehaltskonto des Vorstands bis spätestens zum Auflösungsstichtag zu bezahlen (Bankanweisung bis zum Auflösungsstichtag ist ausreichend).
3.6 Die den Vorstand zur Verfügung gestellte IT/TK-Infrastruktur (Laptop, Mobiltelefon) wird dem Vorstand zum Buchwert (30. 6. 2004) überlassen.
[3.7. Die Gesellschaft verkauft dem Vorstand das von ihm bisher benutzte Firmenauto der Marke Mercedes ML 320 zu einem Preis von 20.000 EUR. Gefahr, Lasten und Nutzen gehen mit rechtswirksamem Abschluss dieser Vereinbarung (Eintritt aller aufschiebenden Bedingungen) gemäß Punkt 6. dieser Vereinbarung auf den Vorstand über. Der Kaufpreis ist vom Vorstand binnen drei Tagen ab Gutschrift der Zahlung gemäß Punkt 3.5 dieser Vereinbarung auf dem Gehaltskonto des Vorstands durch Überweisung auf ein von der Gesellschaft bekannt zu gebendes Konto zu bezahlen. Im Zusammenhang mit dem Kauf des Firmenautos sind jegliche Gewährleistungsansprüche oder korrespondierende Schadenersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft (soweit gesetzlich zulässig) ausgeschlossen.]
3.7 [3.8] Jegliche Gegenverrechnung zu diesen vorher angeführten Ansprüchen ist unzulässig.
4.
Übergabe
4.1 Der Vorstand bietet der Gesellschaft an, an einer geordneten Übergabe der Geschäfte mitzuwirken, damit eine möglichst störungsfreie Fortsetzung der operativen Tätigkeit der Gesellschaft und ihrer Beteiligungsgesellschaften erfolgen kann.
4.2 Sollten dem Vorstand dadurch Kosten (zB Reisekosten) entstehen, sind diese gegen Vorlage der Belege von der Gesellschaft zu ersetzen.
5.
Wettbewerbsverbot
5.1 Der Vorstand verpflichtet sich, bis 31. 12. 2005 in keine wie immer geartete Zusammenarbeit mit den größten Mitbewerbern K*****, S***** und S***** zu treten.
5.2 Darüber hinaus verpflichtet sich der Vorstand zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Nachwirkung der Verschwiegenheitspflicht).
6.
Aufschiebende Bedingungen
Diese Vereinbarung ist mit der Abgabe der Rücktrittserklärung des Vorstands (siehe Punkt 2.1 und 2.2 dieser Vereinbarung) aufschiebend bedingt.
7.
Salvatorische Klausel
Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein, beeinträchtigt dies die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung wird durch eine wirksame oder durchführbare Bestimmung ersetzt, die in ihren wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung möglichst nahe kommt; dasselbe gilt entsprechend für allfällige Lücken in dieser Vereinbarung.
8.
Sonstige Vereinbarungen
8.1 Die Gesellschaft und die für sie handelnden Personen sagen zu, sich dafür zu verwenden, dass dem Vorstand die Entlastung für seine Tätigkeit erteilt wird.
8.2 Diese Vereinbarung und alle Urkunden, auf die in dieser Vereinbarung Bezug genommen wird, enthalten abschließend alle Vereinbarungen, die sich auf den Vertragsgegenstand beziehen. Allfällig früher in diesem Zusammenhang getroffene Absprachen und Vereinbarungen der Vertragsparteien, mögen diese schriftlich oder mündlich zustande gekommen sein, treten hiemit außer Kraft.
8.3 Änderungen oder Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit einer schriftlichen Vereinbarung, die von allen Vertragsparteien oder deren Gesamtrechts- oder Einzelrechtsnachfolgern zu unterfertigen ist.
8.4 Die in diesem Vertrag verwendeten Überschriften dienen nur zur Zweckmäßigkeit und sind bei der Auslegung nicht zu berücksichtigen.
8.5 Alle Anlagen zu diesem Vertrag sind dessen integrierende Bestandteile, als ob sie in diesem Vertrag enthalten wären.
8.6 Die Gesellschaft und der Vorstand vereinbaren, den Inhalt dieser Vereinbarung vertraulich zu behandeln, soweit keine gesetzliche Offenlegungspflicht besteht. Keine Geheimhaltungspflicht besteht für den Vorstand und die Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren zur Durchsetzung von Ansprüchen aufgrund und im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung.
8.7 Jede Vertragspartei ist für die ihr entstehenden Kosten im Zusammenhang mit der Vorbereitung, Verhandlung, Abschluss und Erfüllung dieser Vereinbarung selbst verantwortlich und trägt diese selbst; dies gilt insbesondere für alle Kosten von Rechtsanwälten, Wirtschaftstreuhändern und sonstigen Vertretern und Beratern.
8.8 Erklärungen an die Mitarbeiter der Gesellschaft und an die Öffentlichkeit über das Ausscheiden des Vorstands werden die Vertragsparteien im Vorhinein schriftlich festlegen.
Anlage./ARücktrittserklärung betreffend H***** AG
Anlage./B Rücktrittserklärung betreffend H***** GmbH
[B***** GmbH, H***** & P***** GmbH]"
Der Viert- und die Fünftbeklagte strebten eine Abgeltung ihres nach ihrer jahrelangen Tätigkeit im Unternehmen durch die vorzeitige Vertragsbeendigung beeinträchtigten „Marktwertes" und eine Abgeltung der übernommenen Verpflichtungen, insbesondere der geordneten Übergabe und des Wettbewerbsverbots an. Wie diese Forderungen von ihnen berechnet wurden, konnte nicht festgestellt werden. Vom Erstbeklagten war während der Verhandlungen mit dem Viert- und der Fünftbeklagten die Frage, ob die Klägerin über ausreichende liquide Mittel zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen verfügte, nicht geklärt worden. Bei dem vereinbarten Wettbewerbsverbot und der Vereinbarung der geordneten Übergabe handelte es sich um Regelungen, die beim Abschluss von Vereinbarungen zur vorzeitigen Beendigung von Vorstandsverträgen üblich, gleichsam Standard sind. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot bezog sich auf vier (drei?) konkret bezeichnete Unternehmen mittlerer Größe. Im Geschäftsbereich der Klägerin bzw deren Beteiligungsgesellschaften sind jedoch tausende Unternehmen tätig.
In den Unterschriftenzeilen am Ende des Textes der Vereinbarungen war eine Zeile für die Unterschrift des Kurt H***** vorgesehen. Dieser war aber nicht bereit, die Vereinbarungen zu unterfertigen.
Nach Unterfertigung der Vereinbarungen durch den Erst-, den Viert- und die Fünftbeklagte berief der Erstbeklagte telefonisch eine Aufsichtsratssitzung für den 5. 7. 2004 ein. Der Vorstand Dr. Andreas B***** war zum Termin der anberaumten Aufsichtsratssitzung verhindert. Er übertrug sein Stimmrecht dem Drittbeklagten und erklärte, dass er für eine einvernehmliche Lösung sei, dass ihm aber der jeweils als „Golden Handshake-Lösung" vorgesehene Betrag zu hoch erscheine. Dr. B***** verfügte aufgrund seiner Tätigkeit in einer großen Wirtschaftsprüfungskanzlei über Erfahrung in der Regelung von Vereinbarungen über die vorzeitige Beendigung von Vorstandsverträgen und wusste, dass es Richtlinien gibt, die sich zum einen am Betriebsergebnis der Gesellschaft und zum anderen an den Gehältern orientieren. Aufgrund dieser ihm bekannten Richtlinien erschienen ihm die vorliegend vereinbarten Beträge zu hoch.
In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 5. 7. 2004 wurden die Vereinbarungen genehmigt, wobei in dem Protokoll über diese in der Zeit von 16.30 Uhr bis 17.15 Uhr im Schlosshotel S***** abgehaltene Aufsichtsratssitzung festgehalten wurde:
„Teilnehmer:
Ing. Mag. Wilhelm J. L*****
Dr. Wolfgang A*****
Ing. Franz S***** (Stimmrecht für Dr. Andreas B*****
Claudia G***** (Protokollführerin)
...
Herr S***** erklärt, die Vollmacht von Herrn Dr. B***** erhalten zu haben und äußert, dass Herr Dr. B***** grundsätzlich einverstanden ist, lediglich mit der Summe „Golden Shake Hand" Probleme hat. Über die Höhe des „Golden Shake Hand"-Anteiles und über die Höhe des den Vorständen zustehenden Gehaltes bis Vertragsablauf wurde eingehend diskutiert. Alle Aufsichtsratsmitglieder sind der Meinung, dass die zusätzliche Zahlung von 500.000 EUR je Person sehr hoch sei, jedoch unter den besonderen Umständen akzeptiert wird. Grundsätzlich wird begrüßt, keinen Konflikt für die Zukunft zu provozieren und durch diese Vereinbarung eine für ein börsennotiertes Unternehmen notwendige geordnete Übergabe zu gewährleisten, um einen Schaden für die Gesellschaft zu vermeiden.
...
Von allen Aufsichtsratsmitgliedern wurde die Formulierung des Schreibens an die Mitarbeiter sowie die Börsenmitteilung für ausgezeichnet befunden.
Der stellvertretende Vorsitzende L***** stellt den Antrag auf Genehmigung der vorgelegten Auflösungsvereinbarungen samt Anlagen und Pressemeldung mit Herrn S***** und Frau Mag. Eveline P***** durch den Aufsichtsrat. Aufgrund der Einschränkung bei Herrn Dr. B***** in Bezug auf den Betrag von 500.000 EUR entscheidet sich Herr Ing. S***** für Herrn Dr. B***** zur Gegenstimme.
Abstimmungsergebnis: drei Stimmen dafür
eine Gegenstimme ...".
Dem Zweit- und dem Drittbeklagten, die jeweils im Vorstand von (anderen) Aktiengesellschaften tätig sind, erschienen die von ihnen als „Golden Handshake" verstandenen Beträge zwar hoch, aber angesichts der gegebenen Umstände gerechtfertigt. Für sie war wesentlich, dass damit eine Auseinandersetzung zwischen der Gesellschaft und den Vorständen nicht in die Öffentlichkeit getragen wurde, da sie davon ausgingen, dass die Veröffentlichung von Auseinandersetzungen zu einem schweren Schaden für das Unternehmen führen könnte, der die konkret vereinbarten Beträge übersteigen könnte. Deswegen und weil eine von ihnen für die Gesellschaft für wichtig befundene geordnete Übergabe vereinbart worden war, stimmten sie für eine Genehmigung der Vereinbarung. In der Aufsichtsratssitzung wurde nicht erörtert, wie die Beträge konkret errechnet wurden. Der Zweit- und der Drittbeklagte gingen davon aus, dass die Berechnung durch den Erstbeklagten erfolgt sei. Es wurde nicht erörtert, welche Schritte dem Viert- und der Fünftbeklagten im Fall, dass es nicht zu einer einvernehmlichen Lösung gekommen wäre, offen gestanden wären. Schließlich wurde auch nicht erörtert, die erfolgte Suspendierung aufzuheben und die Vorstandsverträge durch Zeitablauf enden zu lassen. Den beklagten Aufsichtsräten schien nämlich ein gemeinsames Arbeiten der beklagten Vorstände mit Kurt H***** unmöglich.
Kurt H***** und der Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin weigerten sich, die Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung der Vorstandsverträge mitzuunterzeichnen. Für diesen Fall hatte der Aufsichtsrat schriftlich bekannt gegeben, mit sofortiger Wirkung zurückzutreten.
Gegen 19.00 Uhr des 5. 7. 2004 wurde dem Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin telefonisch von der Hauptbuchhalterin und für die Konten der Klägerin zeichnungsberechtigten Monika E***** mitgeteilt, dass die Fünftbeklagte am Nachmittag des Tages den Auftrag erteilt habe, einen Betrag von 1,5 Mio EUR auf ein Konto Dris. Quendler zu überweisen. Der Nebenintervenient auf Seiten der Kläger wies Monika E***** an, keine Überweisung vorzunehmen sowie ein E-Mail an den Erstbeklagten zu senden, dass er angeordnet habe, die Zahlungen zu stoppen, da ihm keine gültigen schriftlichen Aufsichtsratsbeschlüsse betreffend die Freistellung oder Suspendierung und die Abfertigungsansprüche vorlägen. Er werde bis dahin keine weiteren Aktivitäten vornehmen. Am nächsten Tag brach der Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin um 6.00 Uhr Früh zu einer Dienstreise auf. Unterwegs bekam er die Mitteilung, dass die Fünftbeklagte bereits die Überweisung veranlasst hatte. Für ihn war damit ein Schaden für das Unternehmen bereits eingetreten und die Einberufung einer Hauptversammlung hinfällig. Die Fünftbeklagte hatte nämlich am Vormittag des 6. 7. 2004 persönlich in der Hausbank der Klägerin auf deren Geschäftspapier einen von ihr als Vorstandsmitglied unterfertigten Überweisungsauftrag erteilt. Die mit Wissen des Viertbeklagten vorgenommene Überweisung durch die Fünftbeklagte erfolgte deshalb so eilig und persönlich bei der Hausbank, weil die beklagten Vorstände Widerstände des Kurt H***** und des Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin gegen die Auszahlung befürchteten. Der Fünftbeklagten war nämlich von Monika E***** am Morgen des 6. 7. 2004 mitgeteilt worden, dass der Nebenintervenient die Vornahme der Überweisung untersagt habe. Auch Kurt H***** hat Monika E***** die Vornahme der Überweisung nicht erlaubt.
Die den beklagten Vorständen aufgrund der am 5. 7. 2004 genehmigten Vereinbarungen gezahlten Beträge wurden für das Geschäftsjahr 2003/2004 verbucht. In diesem Geschäftsjahr erzielte die Klägerin einen Bilanzgewinn von 696.986,92 EUR.
Die Klägerin nimmt die Erst- bis Drittbeklagten als ihre ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder und den Viert- und die Fünftbeklagte als ihre früheren Vorstandsmitglieder wegen der Vereinbarung der freiwilligen Abfertigung anlässlich des einvernehmlichen Ausscheidens des Viert- und der Fünftbeklagten aus dem Vorstand in Anspruch. Es habe keine Veranlassung bestanden, dem Viert- und der Fünftbeklagten über deren Entgelts- und Abfertigungsansprüche hinaus auch noch eine zusätzliche Abfertigung zu gewähren. Damit liege eine dem § 78 Abs 1 AktG widersprechende unangemessene Festlegung der Vergütung von Vorstandsmitgliedern vor. Dieser schuldhafte Verstoß gegen § 78 Abs 1 AktG habe gemäß § 99 AktG die Haftung der die Vereinbarung genehmigenden Aufsichtsratmitglieder zur Folge. Die Vereinbarung der freiwilligen Abfertigung sei im Übrigen unwirksam gewesen, weil bei einer für einen Dritten offenkundigen Verletzung keine Vertretungsmacht des an und für sich vertretungsbefugten Aufsichtsrats bestehe und daher das Geschäft nicht wirksam zustandekomme. Dem Viert- und der Fünftbeklagten sei die Unangemessenheit der ihnen zugestandenen freiwilligen Abfertigungen und damit auch die fehlende Befugnis des Aufsichtsrats zu einer solchen Vereinbarung völlig klar und bewusst gewesen, sodass infolge offenkundigen Missbrauchs der Vertretungsmacht die Vereinbarungen (teilweise) nicht wirksam zustande gekommen seien. Der Viert- und die Fünftbeklagte hätten durch die Vereinbarung der freiwilligen Abfertigung gegen ihre Treuepflicht als Vorstände der Klägerin verstoßen, da sie damals noch ungeachtet ihrer berechtigt erfolgten Suspendierung Vorstandsmitglieder der Klägerin gewesen und uneingeschränkt den Sorgfaltsanforderungen des § 84 AktG unterstanden seien, sodass auch eine schadenersatzrechtliche Haftung der Viert- und Fünftbeklagten bestehe. Die Fünftbeklagte habe auch die auf die freiwilligen Abfertigungen entfallende Lohnsteuer unrichtig berechnet, wodurch zu hohe Nettobeträge ausbezahlt worden seien, und zwar 59.180,59 EUR hinsichtlich des Viertbeklagten und 55.797,25 EUR hinsichtlich der Fünftbeklagten. Zuletzt (nach Klagseinschränkung und -ausdehnung) begehrte die Klägerin von den Erst- bis Viertbeklagten zur ungeteilten Hand 714.886,72 EUR (sA) und von den Erst- bis Drittbeklagten und der Fünftbeklagten zur ungeteilten Hand 626.249,66 EUR (sA).
Alle Beklagten und die beiden auf ihrer Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Nebenintervenienten beantragten Klagsabweisung.
Die Erst-, Zweit- und Drittbeklagten wendeten im Wesentlichen übereinstimmend ein, alle Entscheidungen bei der Klägerin seien durch Kurt H***** getroffen worden, der auch deren wirtschaftlich Hauptbeteiligter sei. Der Viert- und die Fünftbeklagte hätten die Klägerin hervorragend in Stellung gebracht. Dennoch habe ihnen die von Kurt H***** beauftragte Studie Fehlverhalten im operativen Geschäft und die Verletzung von Informationspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat vorgeworfen. Bei der Aufsichtsratssitzung am 29. 6. 2004 sei von Kurt H***** ein Bild gezeichnet worden, das den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern eine umgehende Handlungspflicht suggeriert habe. Kurt H***** habe die sofortige Abberufung des Viert- und der Fünftbeklagten als Vorstände der Klägerin verlangt. Die Erst- bis Drittbeklagten hätten sich nach Hinweisen des Kurt H***** und des Dr. T*****, unbedingt handeln zu müssen, um nicht selbst schadenersatzpflichtig zu werden, zur Suspendierung des Viert- und der Fünftbeklagten entschieden, dies befristet bis zum Vorliegen eingehender Prüfungsergebnisse. Es sei allen Beklagten klar gewesen, dass es aufgrund des Widerstands des Viert- und der Fünftbeklagten gegen die Suspendierung zum Wohl der Klägerin und ihrer Aktionäre unbedingt eine einvernehmliche Lösung geben müsse, damit nicht durch einen Rechtsstreit zwischen Vorstand und börsennotierter Aktiengesellschaft Unsicherheit eintrete. Die Verhandlungen seien unter massivem Zeitdruck gestanden, da die Klägerin zur unverzüglichen Mitteilung von neuen Tatsachen im Sinn des § 82 Abs 6 Börsegesetz verpflichtet gewesen sei. Der Viert- und die Fünftbeklagte seien nicht bereit gewesen, einer einvernehmlichen Auflösung zuzustimmen, sofern sie nicht die geforderte und letztlich vereinbarte finanzielle Abfindung erhalten würden. Es seien schließlich zusätzlich ein Wettbewerbsverbot, eine nachträgliche Verschwiegenheitspflicht sowie eine geordnete Übergabe vereinbart worden. Die Auflösungsvereinbarung sei in der kurzfristig einberufenen Aufsichtsratssitzung genehmigt worden, nachdem alle Argumente sowohl für als auch gegen den Abschluss gegeneinander abgewogen und diskutiert worden seien. Allgemeine Meinung sei gewesen, dass die Abschlagszahlung von je 500.000 EUR hoch sei, jedoch unter den besonderen Umständen noch im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens des Aufsichtsrats liege. Nur dadurch sei es möglich gewesen, eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Wirksamkeit der Suspendierung und Kursverluste wegen negativer Meldungen zu verhindern. Sogar die einvernehmliche Auflösung habe bei dem die Klägerin finanzierenden Bankinstitut zu einer erheblichen Verunsicherung und zum Verlangen nach weiterer Besicherung der Kreditverbindlichkeiten der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaften geführt. Die Zustimmung der Hauptversammlung habe wegen des Zeitdrucks nicht eingeholt werden können, wäre jedoch sicher erteilt worden. Innerhalb des zur Verfügung stehenden Zeitraums sei eine abschließende Klärung betreffend eine Abberufung oder Aufrechterhaltung der Suspendierung nicht möglich gewesen. Der Rechtsvertreter der Viert- und der Fünftbeklagten habe unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass aufgrund einer mit einer Abberufung verbundenen Berufsschädigung gerichtlich vorgegangen würde. Unter diesen Umständen sei die einvernehmliche Lösung als die für die Klägerin noch beste Vorgangsweise anzusehen, zumal damit auch ein weiterer reibungsloser Geschäftsbetrieb sichergestellt worden sei.
Der Zweit- und der Drittbeklagte wendeten weiters das Allein- oder Mitverschulden der Klägerin ein, weil der Vollzug der Auszahlung der vereinbarten Ansprüche des Viert- und der Fünftbeklagten durch sie nicht verhindert worden sei. Es wäre auch am Vorstand der Klägerin oder am Hauptaktionär gelegen gewesen, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen, um dem Viert- und der Fünftbeklagten das Vertrauen zu entziehen. Durch eine Eskalation des Streits wäre der Klägerin ein höherer Schaden entstanden. Die vereinbarten Abschlagszahlungen seien wegen der Verschlechterung der Fortkommenschancen der Vorstandsmitglieder üblich und hätten der guten Lage der Klägerin entsprochen.
Der Viert- und die Fünftbeklagte wendeten im Wesentlichen ein, Kurt H***** habe, obwohl er massivst danach gesucht habe, nichts gefunden, was er ihnen vorwerfen hätte können. Um seinen Wunsch, Vorstandsvorsitzender der Klägerin zu werden, durchzusetzen, sei ihre Suspendierung beschlossen worden. Danach sei „eine juristische Diskussion über die Zulässigkeit einer Suspendierung entbrannt". Das Ergebnis der Bemühungen, eine einvernehmliche Lösung zu finden, sei die Vereinbarung vom 4. 7. 2004 gewesen. Bei der freiwilligen Abfertigung handle es sich um eine Abgangsentschädigung mit sachlicher Rechtfertigung, weil sie eine Abgeltung für einen Verzicht auf eine Bekämpfung der Abberufung mittels Klage und einstweiliger Verfügung sowie für die Nichteinhaltung einer noch im Frühjahr 2004 in Aussicht gestellten Vertragsverlängerung für fünf Jahre dargestellt habe. Der Viert- und die Fünftbeklagte hätten schließlich auch ihre Vertretungskosten selbst bezahlt, obwohl sie mit Rücksicht auf die ungerechtfertigte Suspendierung einen Anspruch auf Kostenersatz gehabt hätten. Es habe daher keine Überschreitung des Entscheidungsspielraums des Aufsichtsrats stattgefunden. Die Überweisung durch die Fünftbeklagte sei mit Zustimmung des Erstbeklagten und des Kurt H***** erfolgt. Die Suspendierung sei wegen der im Außenverhältnis fortwirkenden Haftung als Vorstandsmitglieder ohne Wirkung gewesen und überdies durch die Vereinbarung vom 4. 7. 2004 gegenstandslos geworden. Hilfsweise werde ebenfalls das Allein- oder Mitverschulden der Klägerin eingewendet.
Mit - die Ansprüche aus der freiwilligen Abfertigung betreffendem - Teilurteil verpflichtete das Erstgericht die Erst- bis Viertbeklagten zur ungeteilten Hand zur Bezahlung von 610.886,72 EUR sA und die Erst- bis Drittbeklagten sowie die Fünftbeklagte zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 520.949,66 EUR sA an die Klägerin.
In seiner rechtlichen Beurteilung der von ihm getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, die - soweit unstrittig oder vom Berufungsgericht gebilligt - hier bereits eingangs zusammengefasst wiedergegeben wurden, führte das Erstgericht im Wesentlichen aus wie folgt: § 78 Abs 1 AktG beziehe sich auch auf Zahlungen im Zuge der Auflösung eines Vorstandsvertrags. Für die notwendige Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, dass Aufsichtsräte gemäß § 99 iVm § 84 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters aufzuwenden und ihre Tätigkeit so auszuüben hätten, wie es das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer erfordere. Die Auflösung von Vorstandsverträgen sei eine unternehmerische Entscheidung; deshalb sei die aus Anlass der Auflösung der Vorstandsverträge gewährte freiwillige Abfertigung dahingehend zu beurteilen, ob eine Überschreitung des unternehmerischen Ermessens gegeben gewesen sei. Schon die Suspendierung der Beklagten dokumentiere den fehlenden Belohnungscharakter der freiwilligen Abfertigung. Auch der Aspekt der Vermeidung eines Prozesses/Prozessrisikos überzeuge nicht, da die beklagten Vorstände ohnehin so gestellt worden seien, als wäre ihr Vorstandsvertrag erfüllt worden. Die Frage, welche konkreten Schritte den beklagten Vorständen möglich gewesen wären, sei offenkundig im Aufsichtsrat gar nicht erörtert worden. Um dies und den der Gesellschaft drohenden Schaden abzuklären, sei ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Die am 29. 6. 2004 erfolgte Suspendierung sei ein nach dem Börsegesetz meldepflichtiger Umstand gewesen und hätte daher ebenfalls zu Reaktionen geführt, was beim Beschluss der Suspendierung in Kauf genommen worden sei. Eine einvernehmliche Lösung sei erst im Anschluss daran in Erwägung gezogen worden. Es seien keine Umstände gegeben gewesen, die eine sofortige Entscheidung über eine Suspendierung erfordert hätten. Zu bedenken wäre gewesen, dass jedenfalls eine Information der Öffentlichkeit (durch Meldung der Suspendierung oder allfällige Reaktionen der Vorstände) erfolgen hätte müssen. Es habe nicht festgestellt werden können, welche Zahlen bei der Festlegung der Höhe der freiwilligen Abfertigungen in Bezug auf die Lage der Gesellschaft herangezogen worden seien. Es handle sich gleichsam um Pauschalbeträge ohne Bezug zum Betriebsergebnis und zu den Gehältern. Zur Frage, inwiefern mit den freiwilligen Abfertigungen Gegenleistungen abgegolten worden seien, sei zu bedenken, dass die Vereinbarung solcher Punkte üblich und Standard sei, wobei ein vereinbartes Stillschweigen durchaus auch im Interesse der Vorstände gelegen habe sein können. Eine Ermessensentscheidung sei dann nicht zu beanstanden, wenn der Ausübung von Ermessen eine ausreichende Information und gründliches, objektives Abwägen der einzelnen Umstände vorangegangen sei, was hier aber nicht vorliege. Die Problematik hätte auch an die Hauptversammlung herangetragen werden können, was zwar eine Öffentlichmachung der Auseinandersetzung bedeutet hätte; dies gelte aber ebenso für die beschlossene Suspendierung. Auch vor diesem Hintergrund seien daher die genehmigten freiwilligen Abfertigungen keinesfalls im Interesse der Gesellschaft die ultima ratio gewesen. Ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot begründe gemäß § 99 iVm § 84 AktG eine Schadenersatzpflicht des Aufsichtsrats, weshalb die solidarische Haftung der Erst- bis Drittbeklagten gegeben sei. Ein Allein- oder Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor; ein solches sei weder aus der Vornahme der Überweisung durch die Fünftbeklagte noch aus der Nichteinberufung der Hauptversammlung durch die Vorstände der Klägerin gegeben. Das eine Schadenersatzpflicht begründende Verhalten der Erst- bis Drittbeklagten führe auch zu einer Haftung der beklagten Vorstände. Auch diese hätten davon ausgehen müssen, dass die gewährten freiwilligen Abfertigungen in der konkreten Höhe unangemessen seien. Dies erhärte sich durch die mit Wissen des Viertbeklagten von der Fünftbeklagten vorgenommene Überweisung wegen befürchteten Widerstands durch die (verbliebenen) Vorstände gegen die getroffene Vereinbarung. Der Viert- und die Fünftbeklagte hätten eine Suspendierung für rechtlich gar nicht zulässig erachtet und hätten daher davon ausgehen müssen, dass sie nach wie vor den ihnen gesetzlich aufgetragenen Pflichten eines Vorstands nachzukommen hätten. Sie hätten deshalb von der zu Lasten der Gesellschaft getroffenen Vereinbarung Abstand nehmen müssen. Die damit verwirklichte Verletzung ihrer Treuepflicht begründe auch eine Haftung des Viert- und der Fünftbeklagten aus dem Titel des Schadenersatzes.
Das von allen Beklagten angerufene Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es, den Berufungen stattgebend, das vom Teilurteil betroffene Klagebegehren abwies. Das Berufungsgericht führte aus, Aufsichtratsmitglieder hätten sich nach § 99 iVm § 84 AktG wie ordentliche Geschäftsleute in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhändiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu verhalten. Seien widerstreitende Interessen gegeneinander abzuwägen, hätten sie dies in Wahrnehmung pflichtgemäßem Ermessens und unter eigener Verantwortung zu tun. Damit, dass eine Maßnahme für die Gesellschaft auch ungünstig ausfallen könne, müsse immer gerechnet werden; das liege im Wesen des geschäftlichen Risikos, das die Gesellschaft und nicht deren gesetzliche Vertreter persönlich zu tragen hätten. Das Mitglied des Organs verletze daher die von ihm anzuwendende Sorgfalt nicht, wenn im Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts die Möglichkeit oder gar die naheliegende Wahrscheinlichkeit bestanden habe, dass sich das Geschäft für die Gesellschaft als günstig erweisen werde. Nur die Verletzung der Pflicht zu branchen-, größen-, oder situationsadäquaten Bemühungen könne dem Organ als Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Oberste Richtschnur des sorgfältigen Handelns sei das Wohl des Unternehmens; diesem hätten die Organe stets den Vorzug zu geben. Allerdings seien in Anlehnung an § 70 AktG auch die Interessen der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit in die Entscheidung, was dem Unternehmenswohl diene, einzubeziehen. Verletzungen dieser dem Aufsichtsratsmitglied auferlegten, in sorgfältiger Abwägung gegenläufiger Interessen zu befolgenden Interessenswahrungspflicht seien nur bei eklatanter Überschreitung des Ermessensspielraums zu ahnden. Die Prüfung pflichtwidrigen Verhaltens habe sich an der Sicht ex ante zu orientieren. Hinsichtlich der Höhe der Vorstandsbezüge verlange § 78 Abs 1 AktG ein angemessenes Verhältnis zwischen den Ausgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds und der Lage der Gesellschaft, für das der Aufsichtsrat zu sorgen habe. Die Aufzählung der Bezugsarten mit Entgeltscharakter in § 78 Abs 1 AktG sei nicht taxativ. Auch Abfertigungen seien Entgeltsbestandteile. Die Anordnung des Gesetzes, die Aufgaben des Vorstandsmitglieds und die Lage der Gesellschaft bei der Bezugsregelung zu berücksichtigen, sei nicht als taxative Aufzählung der bei der Entgeltsbemessung ins Gewicht fallenden Gesichtspunkte zu verstehen. Die im Gesetz genannten Vergleichsmaßstäbe seien kumulativ zu beachten; eine Konkretisierung der Angemessenheit sei nur im Einzelfall möglich. Anerkannte Beurteilungsgesichtspunkte dafür seien Qualifikation, Marktwert, konkrete Verhandlungslage, Dauer der Zugehörigkeit zur Gesellschaft und familiäre Verhältnisse. Nach § 82 Abs 6 BörseG (in der im Juni/Juli 2004 geltenden Fassung des BGBl I Nr 97/2001) habe jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen seien, unverzüglich eine neue Tatsache zu veröffentlichen, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sei, wenn sie wegen ihrer Auswirkung auf den Geschäftsverlauf, die Vermögens- oder Ertragslage geeignet sei, den Kurs der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen sei zunächst klarzustellen, dass die Klägerin den Erst- bis Drittbeklagten die Suspendierung der beiden Vorstandsmitglieder nicht zum Vorwurf mache. Der Vorwurf eines eklatanten Ermessensmissbrauchs durch die drei beklagten Aufsichtsräte stütze sich daher nicht auch auf die Suspendierung der Vorstände. Über wessen Antrieb und Motivation es zum Beschluss auf Suspendierung gekommen sei, sei daher für die Entscheidung ohne Bedeutung. Zu Unrecht laste das Erstgericht daher den Erst- bis Drittbeklagten auch die Suspendierung vom 29. 6. 2004 als Fehler an. Weiters sei festzuhalten, dass das gesetzlich festgesetzte Erfordernis der Berücksichtigung der Lage der Gesellschaft es ausschließe, die Zulässigkeit einer Abfindung im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Vorstands nur deshalb abzulehnen, weil dieser keine aufgabengerechte Vergütung gegenüberstehe. Vielmehr sei in besonderen Konstellationen eine „untypische Leistung" des Vorstandsmitglieds anzuerkennen. Schließlich sei klarzustellen, dass das Wohl des Unternehmens das maßgebliche Entscheidungskriterium bilde, dem die Organe stets den Vorzug zu geben hätten, dies unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit. Halte man sich im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Genehmigungsentscheidung vom 5. 7. 2004 vor Augen, dass Kurt H***** nicht mehr Mitglied des Aufsichtsrats und (nur) kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer der Hauptaktionärin der Klägerin gewesen sei, werde klar, dass seiner Verweigerung der Zustimmung zur Vereinbarung vom 4. 7. 2004 keine rechtliche Bedeutung zukomme: Einerseits fehle ihm als Vorstandsmitglied die Genehmigungskompetenz, andererseits sei bei der Ermessensentscheidung auf die Interessen aller Aktionäre und daher nicht nur auf jene der Hauptaktionärin Rücksicht zu nehmen gewesen.
Die Suspendierung der Vorstände sei nach § 82 Abs 6 Börsegesetz ein veröffentlichungspflichtiger Umstand gewesen, weil es sich dabei um eine Tatsache gehandelt habe, die wegen ihrer Auswirkung auf den Geschäftsverlauf und die Vermögens- oder Ertragslage geeignet gewesen sei, den Kurs der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen. Aufgrund der in den letzten Jahren immer umfangreicher werdenden Berichterstattung zur Entwicklung der Aktienkurse an den wichtigsten Börsestandorten und der damit verbundenen Thematisierung dafür relevanter (wenn auch nicht immer rational nachvollziehbarer) Faktoren sowohl in Tageszeitungen als auch im Hörfunk und Fernsehen könne nämlich als allgemeinkundig und damit offenkundig im Sinn des § 269 ZPO angesehen werden, dass Probleme in der Führungsebene börsennotierter Aktiengesellschaften auch öffentlich ausgetragene Streitigkeiten zwischen den Vorständen und der Gesellschaft über behauptete grobe Pflichtverletzungen mit hoher Wahrscheinlichkeit negative Auswirkungen auf den Aktienkurs der betroffenen Aktiengesellschaft hätten. Den in diesem Sinn erhobenen Behauptungen der Beklagten sei die Klägerin gar nicht substantiiert entgegengetreten. Der Erstbeklagte habe vorgebracht, dass sogar die einvernehmliche Auflösung bei dem die Klägerin finanzierenden Bankinstitut zu einer erheblichen Verunsicherung und zu dessen Verlangen nach weiteren ausreichend werthaltigen Sicherheiten geführt habe. Dies sei unzweifelhaft durch das Schreiben des Kreditinstituts an die Klägerin vom 14. 6. 2004 belegt worden, zu dem die Klägerin „keine Erklärung" abgegeben und damit dessen Richtigkeit also nicht bestritten habe. Da § 82 Abs 6 Börsegesetz die unverzügliche Veröffentlichung verlangte, habe nach der am Abend des 29. 6. 2004 ausgesprochenen Suspendierung dringender Handlungsbedarf seitens der Klägerin bestanden. Eine Berücksichtigung der Interessen der Klägerin habe daher von den (verbliebenen) Mitgliedern des Aufsichtsrats den Versuch verlangt, möglichst rasch eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, um ohne Verstoß gegen die börsegesetzliche Veröffentlichungspflicht im Einvernehmen aller Betroffenen eine „neue Tatsache" präsentieren zu können. Es habe für sie daher nicht nur ein gehöriger Zeitdruck, sondern auch die Verpflichtung bestanden, einen weitergehenden Streit, der einer Eskalation der Situation gleichgekommen wäre, möglichst zu vermeiden. Die Verhandlungslage habe sich für die Vertreter der Klägerin daher so dargestellt, dass ein „Erkaufen" der einvernehmlichen Lösung unausweichlich erschienen sei. Klarerweise sei diese schwierige Ausgangslage für Verhandlungen mit dem Viert- und der Fünftbeklagten auch diesen bekannt gewesen, die Widerstand gegen die ausgesprochene Suspendierung durch Klagsführung angekündigt und finanzielle Ansprüche gestellt hätten. Die von den Beklagten dazu aufgestellte Behauptung, der Viert- und die Fünftbeklagte seien nicht bereit gewesen, einer einvernehmlichen Auflösung zuzustimmen, sofern sie nicht die geforderte und letztendlich vereinbarte finanzielle Abfindung erhalten würden, liege auf der Hand. Dies sei von der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten worden und gelte daher als zugestanden. Damit sei aber der ganz geringe Verhandlungsspielraum der Erst- bis Drittbeklagten evident.
Von den Erst- bis Drittbeklagten seien folgende vier Varianten in Betracht zu ziehen gewesen: Die Aufhebung der Suspendierung, deren Aufrechterhaltung (ohne Abberufung), die Abberufung gemäß § 75 Abs 4 AktG und die Befassung der Hauptversammlung, für deren Einberufung die Satzung der Klägerin eine Frist von drei Wochen vorgesehen habe. Die Einhaltung dieser Frist habe der bestehende Zeitdruck aber unmöglich gemacht. Die beklagten Aufsichtsräte hätten die Frage der Einberufung einer Hauptversammlung daher zwar angesprochen, aber nicht weiter verfolgt, weil sie einen Schaden für das Unternehmen bedeutet hätte, da dann die Auseinandersetzung öffentlich geworden wäre. Unterstelle man die Richtigkeit der Entscheidung zur Suspendierung, könne dem Erst- bis Drittbeklagten wohl nicht ernstlich der Vorwurf gemacht werden, sie hätten diese wenige Tage später ohne Änderung der Entscheidungsgrundlage zu Unrecht nicht wieder aufgehoben. Es verwundere daher, wenn die Klägerin, die nicht nur Verdachtsmomente unterstelle, sondern den Viert- und der Fünftbeklagten grobe Pflichtverletzungen vorwerfe, meine, die Aufsichtsratsmitglieder hätten den Viert- und die Fünftbeklagte für weitere acht Monate weiterarbeiten lassen können. Da die Suspendierung des Viert- und der Fünftbeklagten mit den negativen Ergebnissen einer von Kurt H***** eingeholten Studie begründet worden sei, habe bei lebensnaher Betrachtung nicht erwartet werden können, dass in der Zukunft eine gedeihliche Zusammenarbeit des Viert- und der Fünftbeklagten mit dem (entweder ebenfalls dem Vorstand angehörenden oder wieder den Vorsitz im Aufsichtsrat führenden) Kurt H***** möglich gewesen wäre. Eine Belassung der Suspendierung ohne Abberufung im Sinn des § 75 Abs 4 AktG sei schon aus rechtlichen Gründen abzulehnen gewesen. Selbst wenn man nämlich die Zulässigkeit einer Suspendierung im Aktienrecht anerkenne, müsste konsequenterweise im Sinn der herrschenden Ansicht dazu auch berücksichtigt werden, dass es sich dabei nur um eine befristet zulässige Maßnahme handeln könne, was eine Aufrechterhaltung über acht Monate wohl unmöglich mache. Damit verbleibe aber nur mehr eine Abberufung des Viert- und der Fünftbeklagten gemäß § 75 Abs 4 AktG, deren Rechtsfolgen zu berücksichtigen seien. Ein vom Aufsichtsrat beschlossener Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied führe ohne Rücksicht auf dessen Berechtigung zum Funktionsverlust, der bereits mit der Verständigung des betroffenen Funktionärs von dieser Entscheidung eintrete. Das abberufene Vorstandsmitglied könne den Widerruf seiner Bestellung mit rechtsgestaltender Anfechtungsklage bekämpfen, um die Abberufung rückwirkend zu beseitigen. Grundlage für eine Abberufung habe am 5. 7. 2004 nur die damals vorliegende P*****-Studie sein können. Diese habe abgesehen vom Aufzeigen des Verfehlens wirtschaftlicher Ziele, der Verschlechterung des Unternehmenswerts und des Rückgangs des Return on Investment (nur) nicht ausschließen können, dass es zu unvollständigen, unrichtigen oder nicht zeitgerechten Informationen und Berichterstattungen an den Aufsichtsrat gekommen sei; dies allerdings nur auf sehr dürftiger Basis, nämlich ohne Einbeziehung der „Unterlagen und Bücher der Gesellschaft". Am 5. 7. 2004 hätte die vom Viert- und der Fünftbeklagten angedrohte Klagsführung gegen die Suspendierung/Abberufung daher von den Erst- bis Drittbeklagten ernstgenommen und die Chancen für ein Obsiegen in einem entsprechenden Zivilprozess als gering eingeschätzt werden müssen, was insbesondere auch ein hohes Prozesskostenrisiko bedeutet hätte, zumal nach allgemeiner Erfahrung eine hohe Bewertung des Streitgegenstands und hohe Sachverständigengebühren zu erwarten gewesen wären. Ein Blick auf die im vorliegenden Verfahren verzeichneten Kosten zeige drastisch, dass im Fall der erwartbaren Ausnutzung des Instanzenzugs und eines Prozessverlusts der Klägerin als „worst case" eine Prozesskostenschuld von durchaus auch mehreren 100.000 EUR entstehen hätte können. Bei Nichterreichen einer einvernehmlichen Lösung sei auch ein möglicherweise durch die negative Beeinflussung des Aktienkurses entstehender beträchtlicher Schaden zu gewärtigen gewesen, der ebenfalls kaum betraglich zu quantifizieren und damit unabsehbar gewesen sei. Bedenke man die (unbestritten gebliebene) Behauptung der Beklagtenseite, schon die erzielte einvernehmliche Lösung habe zu beträchtlicher Verunsicherung der Hausbank der Klägerin und zum Wunsch nach weitergehenden Sicherheiten geführt, habe befürchtet werden müssen, dass ein Austragen des Streits zwischen Vorstand und Gesellschaft bis hin zur Bemühung der Gerichte zu weitergehenden Reaktionen der finanzierenden Bank und damit zu einer Verteuerung der Finanzierung des Unternehmens der Klägerin geführt hätte.
Zusammengefasst hätten die Erst- bis Drittbeklagten daher nicht nur eine auch zukünftige und daher grundsätzlich ungewisse Entwicklungen bedenkende Entscheidung innerhalb sehr kurzer Zeit treffen müssen, sondern auch im schlechtesten Fall - bei Austragen des Streits zwischen den beiden Vorständen und der Gesellschaft - nicht nur mit der Verpflichtung zur Erfüllung der Vorstandsverträge zu rechnen gehabt, sondern auch mit einer exorbitanten Kostenbelastung und einer gravierenden Schädigung der Gesellschaft. Die unternehmerische Entscheidung, in dieser Situation die Forderungen des Viert- und der Fünftbeklagten zu akzeptieren und damit freiwillige Abfertigungen im Ausmaß von 625.000 EUR und 573.000 EUR zu leisten, stelle (noch) keine eklatante Überschreitung des den beklagten Aufsichtsratsmitgliedern eingeräumten Ermessensspielraums dar. Mit den als untrennbare Gesamtlösungspakete anzusehenden Vereinbarungen vom 4. 7. 2004 sei vielmehr die andernfalls voraussehbare Eskalation der bestehenden Situation, die mit zum Teil unabsehbaren finanziellen Risiken verbunden gewesen wäre, verhindert und eine Lösung mit kalkulierbaren und absehbaren Folgen getroffen worden. Diese Lösung habe offensichtlich auch der finanziellen Lage der Klägerin entsprochen, die ja zur Tragung der eingegangenen Verpflichtungen ohne erkennbare Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Zukunft imstande gewesen sei und dennoch für das Geschäftsjahr 2003/2004 einen Bilanzgewinn von knapp 700.000 EUR erzielt habe. Seitens der Klägerin sei auch gar nicht behauptet worden, dass ihre finanzielle Lage die Bezahlung der vereinbarten Beträge nicht zugelassen habe.
Unter diesen Prämissen komme der Bewertung der im Rahmen der Vereinbarung vom 4. 7. 2004 vom Viert- und von der Fünftbeklagten eingegangenen Verpflichtungen (Wettbewerbsverbot etc) keine allein ausschlaggebende Bedeutung zu, weil schon unabhängig davon aufgrund der konkreten Situation des besonderen Einzelfalls von offensichtlich unangemessenen Vorstandsbezügen, die Ergebnis einer einseitigen Begünstigung des Viert- und der Fünftbeklagten unter krasser Vernachlässigung des Wohles der Klägerin gewesen seien, (noch) nicht gesprochen werden könne. Die in der Vereinbarung vom 4. 7. 2004 durch den Viert- und die Fünftbeklagte eingegangenen Verpflichtungen bestätigten aber doch das Bemühen der Erst- bis Drittbeklagten, die ausscheidenden Vorstände - soweit möglich - für die erhaltene freiwillige Abfertigung auch für die Zukunft in die Pflicht zu nehmen. Eine Belohnung der Vorstände sei entgegen der Ansicht des Erstgerichts nach den festgestellten Überlegungen der Erst- bis Drittbeklagten gar nicht zur Diskussion gestanden. Mangels eklatanter Ermessensüberschreitung bei der Entscheidung über die Genehmigung der Vereinbarung vom 4. 7. 2004 könne den Erst- bis Drittbeklagten ein rechtswidriges Verhalten nicht zur Last gelegt werden, weshalb deren schadenersatzrechtliche Haftung zu verneinen sei. Einer Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage habe es dazu nicht bedurft. Aufgrund dieses Ergebnisses erübrige sich auch eine Auseinandersetzung mit den weiteren Einwänden der Beklagten betreffend ein Allein- oder Mitverschulden der Klägerin, eine rechtsmissbräuchliche Klagsführung und zur Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens.
Die Verneinung eines Ermessensmissbrauchs durch die Erst- bis Drittbeklagten gehe mit der Verneinung eines Missbrauchs ihrer Vertretungsmacht einher. Damit sei der von der Klägerin behaupteten Nichtigkeit der Vereinbarung vom 4. 7. 2004 wegen Kenntnis oder Kennenmüssen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht der Boden entzogen. Von einer deshalb fehlenden Wirksamkeit des Titels für die Zahlungen könne daher keine Rede sein. Vielmehr liege ein gültiges, sowohl die Klägerin als auch den Viert- und die Fünftbeklagte bindendes Rechtsgeschäft vor. Dies verhindere eine bereicherungsrechtliche Rückforderung von den beklagten Vorständen.
Mangels eklatanter Unangemessenheit der vereinbarten Bezüge könne auch kein Verstoß gegen die Treuepflicht des Viert- und der Fünftbeklagten der Klägerin gegenüber vorliegen, sodass auch deren schadenersatzrechtliche Haftung zu verneinen sei. Unterstelle man die Zulässigkeit einer Suspendierung eines Vorstands und die daran anknüpfende Rechtsfolge, dass sie sofort wirksam sei und damit nur im Innenverhältnis wirke, dass davon aber nicht auch die gemäß § 74 Abs 2 AktG gegenüber Dritten unbeschränkbare Vertretungsbefugnis des Vorstands im Außenverhältnis betroffen sei, habe die Fünftbeklagte bei Erteilung des Überweisungsauftrags zwar vollmachtslos gehandelt. Dadurch sei der Klägerin allerdings kein Schaden entstanden, weil sie ja, wie ausgeführt, die - durchsetzbare - Verpflichtung zur Erfüllung der Vereinbarung vom 4. 7. 2004 gegenüber den Viert- und der Fünftbeklagten getroffen habe. Das rechtswidrige Verhalten der Fünftbeklagten bleibe daher insofern sanktionslos, weshalb auch das festgestellte Wissen des Viertbeklagten davon unerheblich sei.
Auf der Grundlage des vom Erstgericht unbekämpft oder mit Billigung des Berufungsgerichts festgestellten Sachverhalts erweise sich somit das den Gegenstand des bekämpften Teilurteils bildende Klagebegehren auf (Rück-)Zahlung der freiwilligen Abfertigungen als unberechtigt. Das erstgerichtliche Teilurteil sei daher im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern gewesen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Angemessenheit im Sinn des § 78 Abs 1 AktG weder ganz allgemein noch zur speziellen Frage freiwilliger Abfertigungen im Zusammenhang mit der Beendigung von Vorstandsmandaten existiere und insofern erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten seien.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung und sekundäre Verfahrensmängel des Berufungsverfahrens sowie Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht und beantragt, das Berufungsurteil dahin abzuändern, dass das klagsabweisende erstinstanzliche Teilurteil wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Erstbeklagte, die Zweit- und Drittbeklagten, ferner der Viert- und die Fünftbeklagte sowie die beiden Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen jeweils, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin entweder als unzulässig zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben und das Urteil der zweiten Instanz zu bestätigen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zwar zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Die Revisionsausführungen der Klägerin, die im Wesentlichen ihre bereits im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente in noch ausführlicherer Form wiederholt, können nicht überzeugen, während die damit bekämpften, hier (etwas zusammengefasst) wiedergegebenen Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in den wesentlichen Punkten - sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung - zutreffend sind. Gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO reicht es daher aus, grundsätzlich auf die Richtigkeit der Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz hinzuweisen und diese, auf die Einwände der Revisionswerberin bezugnehmend, lediglich wie folgt zu ergänzen:
Die Revisionsausführungen gehen davon aus, dass der Viert- und die Fünftbeklagte mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 29. 6. 2004 suspendiert, das heißt von ihren Tätigkeiten als Vorstandsmitglieder freigestellt wurden. Mit Ausnahme des Viert- und der Fünftbeklagten teilen alle anderen Beteiligten, insbesondere auch die Erst- bis Drittbeklagten diese Ansicht. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Suspendierung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft sind allerdings im österreichischen Schrifttum umstritten. Das Aktiengesetz sieht eine Suspendierung der Organe einer Aktiengesellschaft nicht vor. Oberstgerichtliche Rechtsprechung dazu gibt es - sieht man von der Entscheidung 2 Ob 285/04g ab, in der die Frage, ob § 75 Abs 4 AktG auch eine Suspendierung als „minus" gegenüber einer Abberufung deckt, nicht abschließend beantwortet werden musste - nicht. Der Meinungsstand dazu wurde in 2 Ob 285/04g dargestellt: Danach wird in Österreich ganz überwiegend die Ansicht vertreten, die Suspendierung sei als vorläufige Maßnahme bei Vorliegen eines wichtigen Grundes innerhalb zeitlicher Schranken zulässig (C. Nowotny, Suspendierung und vorzeitige Abberufung eines in eine Tochtergesellschaft entsandten Vorstands, DRdA 1989, 427 [430 f]; ders in Doralt/Nowotny/Kalss, Komm AktG I § 75 Rz 30; Kalss in Müchener Komm AktG2 § 84 Rz 235; Krejci, Zur „Entmachtung" des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft in FS Wagner; Runggaldier/Schima, Die Rechtsstellung von Führungskräften, 169 ff; vgl auch die Wiedergabe der herrschenden Meinung bei Pichler/Weninger, Der Vorstand der Aktiengesellschaft, 67 ff; aM Pichler/Wenniger aaO, 69, die bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nur die Möglichkeit des Widerrufs der Bestellung [die Abberufung] des Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat anerkennen; widersprechend auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 §§ 71 bis 74 Rz 65; anders allerdings aaO §§ 75, 76 Rz 45, wonach bei vorauszusehender Langwierigkeit notwendiger Erhebungen von der Möglichkeit einer Suspendierung Gebrauch zu machen sei). In Deutschland besteht entgegen Kalss (aaO) kein gesicherter Meinungsstand, auf den sich die Praxis berufen könnte (Hüffer, AktG2 § 84 Rz 35; Happ, Aktienrecht2 732 f; Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 42, § 20 Rz 60). Den sich vor allem an den Bedürfnissen der Praxis orientierenden Befürwortern der Zulässigkeit einer einseitigen Suspendierung (Meyer-Landrut, Großkomm § 84 Anm 28; ders, Zur Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 477 ff in FS Fischer) stehen ablehnende Meinungen entgegen (Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, Aktiengesetz II § 84 Anm 62; Hefermehl/Spindler in Münchener Komm AktG2 § 84 Rz 121 ff; krit auch Hüffer aaO).
Die Befürworter der Möglichkeit einer Suspendierung stimmen im Wesentlichen darin überein, dass diese Maßnahme nur das „Innenverhältnis", nicht aber auch die gemäß § 74 Abs 2 AktG gegenüber Dritten unbeschränkbare Vertretungsbefugnis des Vorstands im „Außenverhältnis" betrifft (Krejci aaO 252; Runggaldier/Schima aaO 172; Pichler/Wenniger aaO 68; Mertens aaO Rz 152 und 157; Wiesner aaO Rz 61). Der Anstellungsvertrag werde in seinem Bestand nicht berührt (für viele Kalss aaO Rz 235). Diese Autoren vertreten weiters überwiegend die Auffassung, dass auch eine rechtswidrige Suspendierung zunächst wirksam sei, jedoch in analoger Anwendung der für die Anfechtung einer Abberufung geltenden Grundsätze mit Rechtsgestaltungsklage bekämpft werden könne (Pichler/Wenniger aaO, 69; Krejci aaO, 254; Runggaldier/Schima aaO, 171; C. Nowotny, DRdA 1989, 431; Meyer-Landrut in FS Fischer 483, 485; aA Strasser aaO §§ 71 bis 74 Rz 65).
Das in disziplinarrechtlichen Vorschriften verschiedener Gesetze (zB § 112 BDG, §§ 146 ff RDG) verankerte Institut der Suspendierung ist im Arbeitsrecht allgemein anerkannt (Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7, 414 f). Nach der Entscheidung 2 Ob 285/04g lege die allgemeine Zulässigkeit der Suspendierung im Dienstvertragsrecht die Anwendung dieses Instituts auch im Aktienrecht nahe. Die Suspendierung als dienstrechtliches Prinzip sei auch im Verhältnis des Vorstandsmitglieds zur Gesellschaft anwendbar (Mertens aaO Rz 152).
Ob dieser im österreichischen Schrifttum herrschenden Ansicht (vgl etwa auch Feil, GesRZ 2005, XIII und Schima, Beendigung von Vorstandsverhältnissen, ecolex 2006, 456) beizutreten ist, kann allerdings letztlich (auch) hier unbeantwortet bleiben. Da die beklagten Aufsichtsratsmitglieder - der herrschenden Meinung, die auch von der Revisionswerberin vertreten wird, folgend - jedenfalls annahmen, den Viert- und die Fünftbeklagte von ihrer Funktion als Vorstandsmitglieder wirksam freigestellt (suspendiert) zu haben, mussten sie jedenfalls (ungeachtet der Frage, ob die Suspendierung eines Aufsichtsratsmitglieds tatsächlich möglich ist) davon ausgehen (und sind sie auch tatsächlich davon ausgegangen), gemäß § 82 Abs 6 BörseG unverzüglich zur Veröffentlichung dieser Maßnahme (Näheres dazu gleich) verpflichtet zu sein.
Die Revisionswerberin widerspricht vor allem der Ansicht des Berufungsgerichts, die beklagten Aufsichtsratsmitglieder hätten nach der Suspendierung der beklagten Vorstände in Wahrnehmung der Interessen der Klägerin letztlich keine andere Wahl gehabt als eine einvernehmliche Lösung mit den beklagten Vorstandsmitgliedern zu suchen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hätte auch die Möglichkeit einer weiteren Prüfung der gegen die beklagten Vorstände erhobenen Vorwürfe bestanden. Das Vorgehen der beklagten Aufsichtsratsmitglieder sei rechtswidrig gewesen, weil nach der zu Recht erfolgten Suspendierung der Vorstände noch mehrere andere Optionen zur Verfügung gestanden wären, nämlich die nach Prüfung der erhobenen Vorwürfe erfolgende Abberufung der Vorstände oder die Einberufung einer Hauptversammlung, um den beklagten Vorständen das Vertrauen durch die Hauptversammlung zu entziehen oder schließlich das Auslaufenlassen und die Nichtverlängerung der Vorstandsmandate.
Diese weiteren, von der Revisionswerberin als „denkbar und vertretbar" bezeichneten Optionen hätten im Hinblick auf § 82 Abs 6 BörseG in jedem Fall eine unverzügliche Veröffentlichung der Suspendierung der beklagten Vorstände vorausgesetzt. Nach § 82 Abs 6 BörseG, BGBl Nr 555/1989, in der (im Jahr 2004 geltenden) Fassung BGBl I Nr 97/2001 traf die Klägerin als börsennotierte Aktiengesellschaft die Pflicht, offenlegungspflichtige Informationen unverzüglich mit einer ad-hoc-Meldung zu veröffentlichen (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht § 14 Rz 4). Offenlegungspflichtige Informationen sind unmittelbare Informationen aus dem Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, wozu unter anderem auch personelle Veränderungen im Vorstand zählen (Kalss/Oppitz/Zollner aaO Rz 6 f). Die zu veröffentlichenden Tatsachen müssen aus der Sicht eines verständigen Anlegers ex ante geeignet sein, den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen (Kalss/Oppitz/Zollner aaO Rz 14 f). Die offenlegungspflichtige Tatsache ist der Finanzmarktaufsicht und dem Börseunternehmen (hier Wiener Börse AG) mitzuteilen, damit deren Kontrolle sichergestellt ist. Danach hat der Emittent (hier die Klägerin) die Informationen unverzüglich und gleichzeitig allen Anlegern durch eine kurze prägnante sogenannte „ad-hoc-Mitteilung" über die APA, Bloomberg oder Reuters offenzulegen. Da für die Vornahme der Offenlegungspflicht die Vorstandsmitglieder zuständig sind (Kalss/Oppitz/Zollner aaO Rz 50), wäre der den Aktienkurs zweifellos tangierende Umstand der Suspendierung des Großteils des Vorstands der Klägerin dem Nebenintervenienten auf ihrer Seite als verbleibendem oder Kurt H***** als neuem Vorstandsmitglied oblegen. Ob diese ihre Offenlegungspflicht durch das mehrtägige Zuwarten mit der Veröffentlichung der Suspendierungen verletzt haben, muss hier nicht untersucht werden, weil eine Verletzung der Offenlegungspflicht von keiner Seite behauptet und insbesondere auch nicht den Klagsforderungen zugrundegelegt wurde.
Entscheidungswesentlich ist vielmehr, ob die vom Berufungsgericht geteilte Ansicht der beklagten Aufsichtsratsmitglieder, es sei im Unternehmensinteresse gelegen, eine Veröffentlichung der Suspendierungen soweit irgend möglich zu vermeiden, zumindest vertretbar ist. Diese Frage ist aus den schon vom Berufungsgericht eingehend erörterten Gründen zu bejahen. Ungeplante Veränderungen in der Führungsriege eines Unternehmens sind nach aller Erfahrung durchaus geeignet, den Aktienkurs und auch die Kreditwürdigkeit eines Unternehmens negativ zu beeinflussen. Wie das Berufungsgericht betonte, hat im vorliegenden Fall ja sogar die einvernehmliche Auflösung der Vorstandsverträge zu Irritationen bei der Hausbank und Kreditgeberin der Klägerin geführt. So gesehen kann das Bestreben der beklagten Aufsichtsratsmitglieder, die internen Querelen bei der Klägerin nicht publik machen zu müssen, als pflichtgemäßes Bemühen gewertet werden, die unternehmerischen Interessen der Klägerin zu wahren. Dies setzte aber entweder eine sofortige Zurücknahme der Suspendierung oder aber eine unverzügliche gütliche Einigung mit den beklagten Vorstandsmitgliedern voraus. Da ersteres schon wegen der Differenzen zwischen den beklagten Vorstandsmitgliedern und Kurt H*****, die eine (weitere) Zusammenarbeit der Genannten zumindest sehr problematisch erscheinen ließen, im unternehmerischen Interesse der Klägerin entgegen den betreffenden Revisionsausführungen nicht in Betracht kam, blieb nur die Möglichkeit, eine Vereinbarung über eine einvernehmliche Beendigung der Vorstandsverträge zu treffen. Weil jede weitere Verzögerung jedenfalls zur Veröffentlichung der Suspendierung der Vorstände verpflichtet hätte, ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die betreffenden Verhandlungen seien unter großem Zeitdruck zu führen gewesen, zweifellos richtig.
Damit muss auch der Einwand der Revisionswerberin, den Erst- bis Drittbeklagten sei insbesondere vorzuwerfen, nicht sogleich eine Hauptversammlung einberufen zu haben, um diese über eine mögliche Abberufung der beklagten Vorstandsmitglieder oder etwa auch die Höhe einer Abfindungszahlung entscheiden zu lassen, ins Leere gehen. Wäre doch bei einer mindestens drei Wochen in Anspruch nehmenden Anberaumung einer Hauptversammlung das Publikwerden der Suspendierung zweier (von drei) Vorstandsmitgliedern unausweichlich gewesen. Nach überwiegender Meinung besteht zwar eine Pflicht des Vorstands, Maßnahmen von besonderer Bedeutung der Hauptversammlung zur Entscheidung vorzulegen (Fida/Steindl, Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung - Auswirkungen des „Gelatine"-Urteils des BGH für Österreich, RdW 2005, 145; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5 264 f; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 103 Rz 10 mwN; aM Frotz, Zur Absicherung der Organmitglieder einer AG gegen Haftungsansprüche der Gesellschaft in FS Wagner 139). Im vorliegenden Fall war aber eine solche Situation die, wie die Revisionswerberin meint, zwar nicht den Vorstand, aber die beklagten Aufsichtsratsmitglieder zur Anberaumung einer Hauptversammlung verpflichtet hätte - ungeachtet des damit verbundenen sofortigen Publikwerdens der Vorstandssuspendierungen - nicht gegeben.
Die Entscheidung, nach Suspendierung der beklagten Vorstände mit diesen umgehend deren sofortiges Ausscheiden als Vorstandsmitglieder der Klägerin und aus allen ihren sonstigen Funktionen zu vereinbaren, ohne die Hauptversammlung damit zu befassen, war demnach grundsätzlich nicht rechtswidrig, sondern entsprach den unternehmerischen Interessen der Klägerin. Es stellt sich daher weiters die Frage, ob die freiwillige Abfertigung, mit der diese gütliche Lösung „erkauft" wurde, im Rahmen des Ermessensspielraums der beklagten Ausichtsratsmitglieder lag, die die Klägerin nach § 97 Abs 1 AktG bei Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern zu vertreten hatten und in deren alleinige Kompetenz daher auch die Auflösung der Vorstandsverträge fiel (vgl Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, Komm Aktiengesetz I Rz 6 zu § 75; Kittel, Handbuch für Aufsichtsratsmitglieder 221 ua). Der betreffende Ermessensspielraum des Aufsichtsrats wird, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, durch § 78 AktG bestimmt. Danach hat der Aufsichtsrat dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder (Gehälter, Gewinnbeteiligung, Aufwandsentschädigung, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Die Erfüllung dieser Aufgabe erfordert Umsicht und Weitsicht, weil gleicherweise gegenwärtige wie zukünftige Verhältnisse in Betracht zu ziehen sind (9 ObA 513/88, RdW 1989, 103; Heidinger/Schneider Aktiengesetz § 78 E 2). Nach herrschender Meinung gilt § 78 Abs 1 AktG unzweifelhaft auch für an Vorstandsmitglieder gezahlte Abfertigungen im Stadium der Beendigung des Anstellungsvertrags (Schima, Vorzeitiges Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsratssorgfalt, RdW 1990, 448; Graf, Rechtsfolgen unzulässig hoher Vorstandsbezüge, RdW 2007/543, 515). Die dem Aufsichtsrat vorgegebene Handlungsmaxime, keine unangemessenen Bezüge festzusetzen, würde allerdings auch ohne § 78 AktG gelten, da der Aufsichtsrat zu einem am Unternehmenswohl gemäß § 70 AktG orientierten Handeln nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verpflichtet ist (§§ 99, 84 AktG iVm § 70 AktG) und schon deshalb keinesfalls unangemessene Bezüge festsetzen darf. § 78 AktG hat demgemäß (nur) klarstellende Funktion (Nowotny aaO § 78 Rn 2; Graf aaO, 516 mwN).
Zutreffend weist Graf (aaO) darauf hin, dass die Frage der Höhe der Abfindung eines scheidenden Vorstandsmitglieds im Rahmen von Auflösungsvereinbarungen entscheidend davon abhängt, ob dem betreffenden Vorstandsmitglied eine Pflichtverletzung nachgewiesen werden kann oder ob die Auflösung aus anderen Gründen, die nicht auch zu einer Auflösung des Vorstandsvertrags aus wichtigem Grund führen können, erfolgt. Im Fall einer Pflichtverletzung hat sich die Höhe der Abfindungszahlung wohl nur zwischen einem angemessenen Betrag zur Abgeltung eines gewissen Prozessrisikos und gar keiner Zahlung zu bewegen.
Im vorliegenden Fall kann von einem Nachweis einer Pflichtverletzung der beklagten Vorstandsmitglieder nicht ausgegangen werden. Zwar bestanden im Hinblick auf den Bericht von P***** Verdachtsmomente in dieser Richtung, doch fußen diese, wie von den Mitarbeitern von P***** selbst eingeräumt werden musste, auf unzureichenden Grundlagen. Da weitere diesbezügliche Untersuchungen wegen des bereits erläuterten massiven Zeitdrucks, unter dem die beklagten Aufsichtsräte zu entscheiden hatten, nicht möglich waren, wurde von ihnen zu Recht auch ins Kalkül gezogen, dass die beklagten Vorstände mit Erfolg auf Vertragserfüllung bestehen könnten und das Risiko eines diesbezüglichen Rechtsstreits nicht nur wegen der Prozesskostenfrage, sondern insbesondere auch im Hinblick auf einen schädlichen Einfluss auf den Aktienkurs sehr beachtlich (und letztlich unabsehbar) wäre. Unter diesen Umständen stellte es keinen Streitpunkt zwischen den beklagten und den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern dar, dass die dem Viert- und der Fünftbeklagten bis zum Ablauf ihrer Funktionsperiode gebührenden Zahlungen zu leisten waren. Strittig war (und ist) allein, ob die darüber hinaus vereinbarte Zahlung eines weiteren Abfindungsbetrags im Unternehmensinteresse lag. Die Erst- bis Drittbeklagten standen vor der Alternative, eine Konfrontation mit dem Viert- und der Fünftbeklagten und damit verbundene Nachteile, insbesondere die Gefahr einer negativen Beeinflussung des Aktienkurses, in Kauf zu nehmen, oder zur Vermeidung eines öffentlichen Konflikts und zur sicheren Abwehr eines langwierigen Prozesses und des damit verbundenen Prozesskostenrisikos die von den beklagten Vorstandsmitgliedern geforderten Abfindungszahlungen zu leisten. Die diesbezügliche Entscheidungsfindung der Erst- bis Drittbeklagten, bei der es auf die spezifischen Umstände des vorliegenden Falls ankam, stellte, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, eine unternehmerische Entscheidung dar, die sich - unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer und des öffentlichen Interesses - primär (§ 70 Abs 1 AktG) am Unternehmenswohl zu orientieren hatte (vgl etwa Schima aaO, 449). Die beklagten Aufsichtsratsmitglieder hatten dabei als wesentliche Bemessungskriterien für die Angemessenheit der von den beklagten Vorstandsmitgliedern geforderten Abfindungszahlungen insbesondere die durch die Unternehmensgröße und die Ertragslage der Klägerin bestimmte Möglichkeit, die geforderte Abfindung ohne weiteres aus liquiden Mitteln der Klägerin zu leisten, zu berücksichtigen. Richtig ist, dass die Erst- bis Drittbeklagten diesbezüglich keine eingehenderen Untersuchungen anstellten, sondern sich mit einer groben Einschätzung der Lage begnügten. Darauf kann aber eine Haftung der beklagten Aufsichtsratsmitglieder nicht gegründet werden, da sich ihre Einschätzung letztlich ja als zutreffend herausgestellt hat und die Klägerin im betreffenden Geschäftsjahr 2003/2004, wie vom Berufungsgericht festgestellt, trotz der hohen Abfindungszahlungen doch noch einen Bilanzgewinn (von rund 700.000 EUR) erwirtschaften konnte.
Zwar ist das Vorgehen der beklagten Aufsichtsräte, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ex ante zu betrachten, weshalb eine nachträgliche exakte Untersuchung der damaligen wirtschaftlichen Situation der Klägerin - etwa auch mit sachverständiger Hilfe - letztlich hier nicht zielführend erscheint. Immerhin hat sich die unternehmerische Entscheidung der beklagten Aufsichtsräte aber aus der (nachträglichen) Sicht der Unternehmensentwicklung insofern als richtig erwiesen, als der Kurs der Aktien der Klägerin nach dem „kampflosen" Ausscheiden der beklagten Vorstandsmitglieder ab dem Jahr 2006 eine enorme Steigerung erfuhr. Unter diesen Gesichtspunkten ist die Entscheidung, sich durch hohe Abfindungszahlungen das vorzeitige Ausscheiden des Viert- und der Fünftbeklagten ohne Rechtsstreitigkeiten sowie eine „reibungslose Übergabe" zu sichern und damit negative Einflüsse auf den Aktienkurs zu vermeiden, als dem Unternehmensinteresse dienlich anzusehen (vgl zur Frage der Angemessenheit von Zahlungen an den Vorstand im Fall des vorzeitigen Ausscheidens und allgemein etwa Schima aaO 452; eingehend auch Eiselsberg/Haberer, Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung im Spannungsverhältnis von Markt, Kodex und Gesetz, RWZ 2004/17, 65). So betrachtet kann, auch wenn der dem Viert- und der Fünftbeklagten gewährte „Golden Handshake" angesichts der nur noch acht Monate dauernden Vertragszeit allen Beteiligten mit Recht sehr hoch erschien, im Vorgehen der beklagten Aufsichtsratsmitglieder doch noch keine eklatante Überschreitung des Ermessensspielraums erblickt werden. Eine gerichtliche Nachprüfung der Entscheidung des Aufsichtsrats wäre aber, wie der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 144/01k, GesRZ 2002, 86 ausgesprochen hat, nur bei einer geradezu unvertretbaren unternehmerischen Entscheidung möglich (vgl Graf aaO, 516 mwN).
Da die Abfindungszahlungen nicht als eklatant unangemessen anzusehen sind, ist - wie das Berufungsgericht, auf dessen Ausführungen im Einzelnen verwiesen werden kann, ebenfalls richtig erkannt hat - auch ein Verstoß des Viert- und der Fünftbeklagten gegen die von ihnen gegenüber der Klägerin zu erfüllende Treuepflicht zu verneinen.
Da die Abfindungen rechtswirksam vereinbart wurden, ist schließlich auch die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts zutreffend, die Klägerin sei durch die Überweisung der demnach geschuldeten Zahlungen nicht geschädigt worden, mag auch der Überweisungsauftrag der (suspendierten) Fünftbeklagten vollmachtslos erfolgt sein.
Schließlich wird von der Revisionswerberin noch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin erblickt, dass das Berufungsgericht gemeint habe, beurteilen zu können, dass die Chancen für ein Obsiegen der Klägerin in einem vom Viert- und der Fünftbeklagten gegen deren Abberufung angestrebten Zivilprozess als gering eingeschätzt hätten werden müssen, obwohl die Prüfung von Abberufungsgründen „vollkommen zu Recht" noch gar nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Dabei wird übersehen, dass es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich wichtige Gründe für eine Abberufung der Vorstandsmitglieder vorlagen, sondern darauf, ob die beklagten Aufsichtsratsmitglieder zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung nach ihrem damaligen Wissensstand objektiv vom Vorliegen von Abberufungsgründen ausgehen mussten oder nicht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass dies eher nicht der Fall gewesen sei und das Prozesskostenrisiko der Klägerin von den beklagten Aufsichtsräten daher zu Recht als relativ groß eingeschätzt werden musste, begegnet unter den festgestellten Umständen keinen Bedenken. Der tatsächliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Prozesserfolgs bei einem Rechtsstreit über die Abberufung ist hier ebensowenig entscheidend wie eine exaktere Prognose der Höhe der Prozesskosten. Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor.
Da sich demnach alle Einwände der Revisionswerberin gegen die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts als nicht stichhältig erweisen, muss die Revision erfolglos bleiben.
Der Vorbehalt der Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.
Nach ständiger oberstgerichtlicher Judikatur steht jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften und Rechtsmittelgegenschriften, Nachträge oder Ergänzungen sind auch dann unzulässig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist angebracht werden (RIS-Justiz RS0041666). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nach ständiger Rechtsprechung für weitere Rechtsmittelschriften und -gegenschriften, Nachträge oder Ergänzungen (nur) dann, wenn diese am selben Tag wie der erste Schriftsatz bei Gericht einlangen (3 Ob 206/06z mwN, RIS-Justiz RS0036673 [T6], RS0041666 [T53] uva; Kodek in Rechberger3, Vor § 461 ZPO Rz 12 mwN; Zechner in Fasching/Konecny2 § 505 ZPO Rz 11). Da der Schriftsatz der Klägerin, mit dem sie ein Schreiben eines Aktionärs vorlegen will, in dem sie aufgefordert wird, wegen der hohen Kostenbelastung keine Revision zu erheben, erst mehrere Tage nach Einlangen der Revisionsschrift beim Erstgericht eingebracht wurde, ist er zurückzuweisen.
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