Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 1.377,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 229,65 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte war für das Geschäftsjahr 1997 Bankprüfer der R***** AG und mit Auftrag vom 27. 6. 1996 zum Abschlussprüfer bestellt worden. Grundlage des Auftrages waren die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhänder idF 1996.
Im Zuge der Abschlussprüfung für das Jahr 1997 erhielt die Beklagte von der R***** AG zwei Saldenbestätigungen der C***** AG in Kopie übermittelt, welche ein Guthaben der R***** AG bei dieser Bank in Höhe von S 306,202.091,31 belegen sollten.
Diese Bestätigungen legte die Beklagte ihrer Prüfungstätigkeit zugrunde, ohne deren Richtigkeit durch Rückfrage bei der C***** AG zu verifizieren und insbesondere ohne eine Saldenbestätigung durch diese Gesellschaft einzuholen. Es lagen keine vollständigen Kontoauszüge über das Guthaben der R***** AG vor. Hinsichtlich der genannten Saldenbestätigungen der C***** AG hatte die Beklagte, die Ende Jänner 1998 nach einer Vorprüfung mit der Hauptprüfung der R***** AG begann, keine Bedenken bezüglich deren Echtheit und Richtigkeit. Tatsächlich hatte die R***** AG zum 31. 12. 1997 kein Konto bei der C***** AG mit einem derartigen Guthabensstand. Das Original der Saldenbestätigung vom 16. 2. 1998 zum Konto VBR 112 der R***** AG bei dieser Gesellschaft wies einen Saldo von S 0,-- auf. 1997 hatte die R***** AG bei der C***** AG nur ein Konto mit einem geringfügigen Guthabensstand.
Wer die der Beklagten übergegebenen Saldenbestätigungen verfälscht hat, steht nicht fest. Die Saldenbestätigungen wurden generell von der R***** AG auf Verlangen der Beklagten eingeholt, die ihr diesbezüglich eine Liste der erforderlichen Unterlagen übermittelte. Am 12. 3. 1998 schloss die Beklagte die Prüfung der Bilanz der R***** AG für das Jahr 1997 ab und erteilte den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. In der Prüfung war per 31. 12. 1997 ein Guthabensstand der R***** AG bei anderen Banken mit insgesamt S 319.155,30 ausgewiesen, der maßgeblich auf den beiden verfälschten Saldenbestätigungen der C***** AG basierte. Im Zuge der Prüfung waren die beiden Saldenbestätigungen der Beklagten von der geprüften Gesellschaft übermittelt worden und lagen einmal als Telefaxkopie und einmal als Kopie von einem Telefax vor. Die Beklagte verfügte nicht über die Originale der Saldenbestätigungen und hatte sich auch nicht um solche bemüht.
Ohne die in den beiden - wie sich später herausstellte - verfälschten Saldenbestätigungen für das Jahr 1997 ausgewiesenen Guthaben war bei der R***** AG das gesamte Eigenkapital verbraucht und es lag eine Überschuldung vor.
Am 19. 3. 1998 übermittelte die Beklagte der R***** AG ein Exemplar des Berichtes über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. 12. 1997. Weiters übersendete sie den Prüfbericht an die Aufsichtsräte der R***** AG, die Bankenaufsicht und an die Nationalbank. Das Ergebnis der Abschlussprüfung wurde am 21. 4. 1998 im Aufsichtsrat festgestellt, anlässlich der Hauptversammlung der R***** AG vom 29. 6. 1998 vorgelegt und danach im Weg der Einreichung ins Firmenbuch in der Wiener Zeitung publik gemacht.
Noch vor diesem Zeitpunkt verwendete die R***** AG den Bestätigungsvermerk samt Geschäftssiegel der Beklagten und der faximilierten Unterschrift von Dkfm Walter T***** ohne Wissen und Zustimmung der Beklagten in einer im Zug der (hier zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen) Anleihe-Emission potentiellen Zeichner ausgehändigten Informationsunterlage (Beil C).
Die Werbeunterlage (Beil C) enthält in Form von Tabellen Daten aus den Bilanzen der Jahr 1992 bis 1997 (jeweils zum Bilanzstichtag 31. 12.) sowie aus der Gewinn- und Verlustrechnung der genannten Jahre.
Unter der Tabelle befindet sich folgender Hinweis:
„Bestätigungen des Wirtschaftsprüfers
Wir bestätigen, dass für die Geschäftsjahre 1992 bis 1997 geprüfte Jahresabschlüsse vorlagen. Die Jahressabschlüsse 1992 bis 1997 wurden aus dem Zahlenwerk der Buchhaltung entwickelt. Alle vom Abschlussprüfer verlangten Unterlagen und Nachweise wurden erbracht. Die Buchführung und die Jahresabschlüsse 1992 bis 1997 entsprechen den gesetzlichen Erfordernissen. Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Bankwesengesetzes und des Rechnungslegungsgesetzes wurden bei den vorliegenden Abschlüssen 1992 bis 1997 eingehalten. Die Jahresabschlüsse 1992 bis 1997 vermitteln ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der R***** AG". Unter diesem Text befand sich das gestempelte Datum 27. 2. 1998, das Rundsiegel der Beklagten neben dem Firmenwortlaut der Beklagten und darunter die faksimilierte Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten mit dem Zusatz: „Dkfm Walter T*****, Beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater".
Der Bestätigungsvermerk war unrichtig mit 27. 2. 1998 datiert. Zu diesem Zeitpunkt existierte nämlich noch keine durch die Beklagte erstellte, der R***** AG übermittelte Bilanz zum 31. 12. 1997. Wer diesen Bestätigungsvermerk sowie die Bilanzdaten zum 31. 12. 1997 in der Werbeunterlage anbrachte oder dieses veranlasste, konnte nicht festgestellt werden. Jedenfalls stammen sie aber weder von der Beklagten noch ihrem Geschäftsführer. Diese wirkten daran auch in keiner Weise mit. Ungefähr am 22./23. 4. 1998 erlangte Mag. Z***** von der Beklagten Kenntnis von der Existenz und vom Inhalt der Werbeunterlage. Er hatte die Werbeunterlage von Wolfgang R*****, dem Vorstandsvorsitzenden der R***** AG, erhalten und die Beklagte sollte für die Diskont Bank ***** eine Bestätigung über deren Inhalt erstellen. Es sollte von Seiten der Beklagten als Wirtschaftsprüferin der R***** AG bestätigt werden, dass der Inhalt der Werbeunterlage richtig ist. Der Inhalt der Werbeunterlage erstaunte Mag. Z*****, da das in der Unterlage genannte Bestätigungsdatum 27. 2. 1998 nicht richtig sein konnte. Nach einer Überprüfung der in der Unterlage verwendeten Bilanzzahlen für das Jahr 1997 durch die Beklagte stellte sich heraus, dass die abgedruckten Zahlen teilweise falsch waren. Am Freitag dem 24. 4. 1998 erhielt der Geschäftsführer der Beklagten, Dkfm T*****, die Werbeunterlage von Mag. Z*****. Mit Schreiben der Beklagten an die R***** AG vom 27. 4. 1998, welches Wolfgang R***** am Montag den 27. 4. anlässlich eines Gespräches mit Dkfm T***** und Mag. Z***** persönlich übergeben und auch am 29. 4. 1998 per Post an die R***** AG gesendet wurde, teilte die Beklagte mit, dass sie bei der Durchsicht der Verkaufsunterlage der Diskont Bank ***** zur R*****-Bankanleihe Differenzen zu den durch sie bestätigten Bilanzen feststelle. Die Beklagte wies in diesem Schreiben auf die Darstellung eines falschen Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (S 56,863.477 statt S 53,500.542,10) auf die unrichtige Position „Guthaben bei Banken" (S 308,706.749 statt S 319,155.030,29), auf die teilweise Differenz zwischen dem Text zur Bestätigung der Ziffern betreffend die Jahre 1992 bis 1997 und den tatsächlich dargestellten Jahren 1993 bis 1997 und insbesondere darauf hin, dass am 27. 2. 1998 nachweislich noch keine Bilanz zum 31. 12. 1997 vorgelegen habe. Gleichzeitig untersagte Dkfm T*****, der Geschäftsführer der Beklagten, mündlich der R***** AG, die Werbeunterlage Beil C mit den teilweise unrichtigen Bilanzzahlen weiter zu verwenden und wies Wolfgang R***** an, die Diskont Bank ***** zu veranlassen, die Verkaufsunterlage Beil C nicht mehr zu benutzen und die bisherigen Anleger von den geänderten Ziffern zu verständigen. Wolfgang R***** versprach, dass er die Ziffern entsprechend der Aufstellung im übergegebenen Schreiben berichtigen und die Berichtigung der Zahlen auch bei der Diskont Bank ***** veranlassen werde. Wolfgang R***** berief sich anlässlich des Gespräches mit Dkfm T***** und Mag. Z***** auf einen Irrtum, der bei der Erstellung der in der Werbeunterlage enthaltenen Tabelle unterlaufen sei. Mit dieser Erklärung gab sich die Beklagte vorbehaltlich einer Korrektur der Unterlage und des Unterlassens ihrer weiteren Verwendung zufrieden. Als Anlage zum Schreiben vom 27. 4. 1998 fügte die Beklagte die korrigierte Tabelle der Bilanzkennzahlen an, die in weiterer Folge mit ihrem Einverständnis mit der eingescannten Unterschrift von Dkfm T***** und dem Bestätigungsvermerk sowie dem Geschäftssiegel der Beklagten versehen wurde. Diese Anlage wurde auch Wolfgang R***** übergeben. In der korrigierten Tabelle ist das Guthaben bei Banken der R***** AG auf Basis der verfälschten Saldenbestätigungen ausgewiesen. Es beläuft sich per 31. 12. 1997 nach dieser Anlagenkorrektur sogar auf S 319,155.030,29.
Ende April 1998 nahm die Beklagte Kontakt zum Vorstandsvorsitzenden der Diskont Bank *****, Dr. F***** auf. Von diesem wurde zugesagt, dass seitens der Diskont Bank ***** die Werbeunterlage Beil C nicht weiter verwendet werde und die Diskont Bank ***** keine weiteren Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit der Dauer-Emission setzen werde, bis eine neue Werbeunterlage mit neuen Zahlen erstellt sei und diese von Dkfm T***** bestätigt würde. Weiters erklärte Dr. F*****, dass diejenigen Anleihezeichner, die eine alte Werbeunterlage bekommen hätten, von der Diskont Bank ***** eine neue Werbeunterlage mit den geänderten Zahlen und mit neuem Bestätigungsvermerk der Beklagten erhalten würden.
Am 29. 4. 1998 zeichnete der Kläger die von einer Tochterfirma der Diskont Bank *****, der Diskont***** GmbH vertriebene 7,5 % p.a. R*****bank Anleihe 1998 bis 2002/A im Nominale von S 360.000,-- und zahlte diesen Betrag am selben Tag ein. Wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Kläger war dabei jene ihm einige Tage zuvor von Mitarbeitern der Diskont Bank übergegebene Werbeunterlage Beil C, deren Inhalt samt gefälschtem Bestätigungsvermerk der Beklagten oben dargestellt wurde.
Spezielle Risikohinweise an den Kläger gab es von Seiten der Diskont***** GmbH nicht. Die Risikohinweise in der Werbeunterlage las sich der Kläger durch, nach der mündlichen Information durch einen Mitarbeiter vermutete der Kläger eher eine Überzeichnung der Anleihe als ein Defizit.
Am 30. 4. 1998 setzte die Beklagte ihren Bestätigungsvermerk als Wirtschaftsprüferin unter die nunmehr in der Werbeunterlage enthaltene Tabelle mit den korrigierten Bilanzzahlen. Mit Schreiben vom 30. 4. 1998 informierte die Diskont Bank ***** davon diejenigen ihrer Kunden, die die R*****bank-Anleihe gezeichnet und dazu die Werbeunterlage Beil C mit dem Vermerk der Abschlussprüferin erhalten hatten, den diese zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage durch die Kunden überhaupt noch nicht erteilt hatte.
Ebenfalls mit Schreiben vom 30. 4. 1998 erklärte die R***** AG gegenüber der Diskont Bank ***** unwiderruflich, dass sie die nun emittierte Anleihe über jederzeitiges Verlangen der Diskont Bank ***** zurückkaufen und den Nominalbetrag der Schuldverschreibung samt zwischenzeitig aufgelaufenen Zinsen auf das jeweilige Konto der Kunden überweisen werde, die von ihrer Zeichnung zurücktreten. In der Folge bestätigte die Beklagte der Diskont Bank ***** gegenüber die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Verkaufsunterlage der Diskont Bank ***** enthaltenen, korrigierten Angaben. Dass die beiden Saldenbestätigungen der C***** AG, auf denen das Prüfungsergebnis der Beklagten basierte, verfälscht worden waren, stellte sich für die Beklagte erst im Oktober 1998 ein bis zwei Tage nach der Flucht des Wolfgang R***** heraus. Mag. Z***** setzte sich mit der C***** AG in Verbindung und erfuhr dabei von deren Geschäftsführer, dass sich auf den betreffenden Konten der R***** AG kein Guthaben befand. In weiterer Folge stellte sich auch heraus, dass die Kassenbestände durch die R***** AG zu hoch angegeben worden waren.
Auf Grund der hervorgekommenen Verfälschung zog die Beklagte ihren uneingechränkten Bestätigungsvermerk zurück.
Über das Vermögen der R***** AG wurde am 27. 10. 1998 mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger hat im Konkurs der R***** AG eine anerkannte Konkursforderung von EUR 26.564,19. Im Rahmen einer ersten Zwischenausschüttung am 18. 10. 2000 wurden ihm S 16.022,53 zugezählt. Ob er in einer weiteren Zwischenausschüttung einen Betrag von EUR 1.168,82 zugezählt erhielt, steht nicht fest.
Darüber hinaus steht folgender Sachverhalt fest:
Im Fachgutachten KFS BG 1 des Fachsenates für Handelsrecht und Revision des Institutes für Betriebswirtschaft, Steuerrecht und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder, welches am 17. 12. 1997 verabschiedet wurde, werden die Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Abschlussprüfungen nach den Vorschriften des Rechnungslegungsgesetzes behandelt. Darin finden sich u. a. folgende Aussagen:
Der Abschlussprüfer hat zu prüfen, ob die Vermögens- und Schuldposten nach Art, Menge und Wert vollständig und richtig erfasst sind. Allgemein gültige Richtlinien für Bestandsprüfungen können zwar nicht aufgestellt werden; es sollte jedoch der Grundsatz ordnungsgemäßer Prüfung sein, dass Vermögens- und Schuldpositionen, die einen wesentlichen Einfluss auf den Jahresabschluss haben, insbesondere durch folgende Prüfungshandlungen auf Vollständigkeit und richtige Erfassung geprüft werden:
Teilnahme an körperlichen Bestandsaufnahmen
Einholung von Bestätigungen für von Dritten verwahrtes Vermögen
Einholung von Saldenbestätigungen
...
Als Konkretisierung dieser allgemeinen Anforderungen im KFS BG 1 wurde im Institut für Wirtschaftsprüfer im Februar 1991 die Richtlinie IWB BE 3 „Die Einholung von Saldenbestätigungen für Forderungen" veröffentlicht. In dieser Richtlinie werden folgende Anforderungen an die ordnungsgemäße Durchführung einer Saldenbestätigungsaktion gestellt:
Sind Forderungen für den Jahresabschluss von wesentlicher Bedeutung, sollte der Abschlussprüfer zum Nachweis des Bestehens und der Richtigkeit der ausgewiesenen Salden Saldenbestätigungen heranziehen.
Die Saldenbestätigungsaktion sollte wie folgt durchgeführt werden:
Die vom Abschlussprüfer bestimmten und vom Unternehmen ausgearbeiteten Bestätigungsanfragen werden dem Abschlussprüfer übergeben, damit dieser die Richtigkeit in Bezug auf die Person des Schuldners und die Höhe des ausgewiesenen Saldos überprüfen kann. Der Versand der Bestätigungsanfragen wird unter Kontrolle des Abschlussprüfers durchgeführt.
Der Schuldner wird um Antwort direkt an den Abschlussprüfer ersucht. Es werden Vorkehrungen getroffen, dass nicht zustellbare Bestätigungsanfragen an die Anschrift des Abschlussprüfers zurückgesendet werden.
Wird die Anfrage nicht beantwortet, hat sich der Prüfer durch Alternativeprüfungshandlungen ein Urteil über diesen Posten zu bilden.
Bei der Durchführung einer Saldenbestätigungsaktion durch die Innenrevision des Unternehmens oder der Konzernrevision ist unter Beachtung der organisatorischen Eingliederung und der Unabhängigkeit dieser Stellen zu untersuchen, ob die Art der Durchführung der oben dargestellten Vorgangsweise gleichwertig ist.
Damit steht fest, dass die Einholung von Saldenbestätigungen im Original jedenfalls zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Abschlussprüfung gehört. Durch die Einholung von Originalbestätigungen soll grundsätzlich die Manipulationsmöglichkeit durch das geprüfte Unternehmen ausgeschaltet werden. Damit, dass die Beklagte keine Saldenbestätigungen im Original einholte, hat sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Abschlussprüfung nicht entsprochen. Auf Grund dieser Vorgangsweise hat die Beklagte die Bilanzfälschung nicht erkannt. Bei den in Frage stehenden Positionen der Forderungen für den Jahresabschluss der R***** AG handelt es sich um solche, die mit über 50 % der Bilanzsumme zu den wichtigsten Bilanzpositionen gehörte.
Die Übernahme von Saldenbestätigungen für Forderungen vom geprüften Unternehmen selbst entspricht ebenfalls nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Abschlussprüfung. Bei einer ordnungsgemäßen Überprüfung der Mittelherkunft, der Verweildauer und der Mittelverwendungen hätten von der Beklagten mögliche Widersprüche erkannt werden können. Die Aufdeckungswahrscheinlichkeit der Bilanzfälschungen im Rahmen der Abschlussprüfung wäre deutlich gestiegen. Hinsichtlich der Bedeutung der Forderungen für den Jahresabschluss wären solche Prüfungshandlungen jedenfalls erforderlich gewesen.
Mit der am 3. 9. 1999 erhobenen Klage begehrte der Kläger zunächst die Feststellung, dass ihm die Beklagte für alle Schäden hafte, die ihm durch die Ausstellung eines falschen Prüfvermerkes über die Bilanz der R***** AG zum 31. 12. 1997 und den Jahresabschluss 1997 seitens der Beklagten entstanden seien. In der Tagsatzung vom 18. 6. 2002 modifizierte der Kläger sein Begehren dahin, dass die Beklagte ihm für alle Schäden hafte, die ihm dadurch entstanden seien, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit eines von der Beklagten ausgestellten oder dieser zugeschriebenen, in den Werbeunterlagen der R***** AG für die Anleihe 1998 bis 2002/A abgedruckten falschen Prüfvermerks über die Bilanz zum 31. 12. 1997 und den Jahresabschluss 1997 diese Anleihe im Nominale von S 360.000,-- gezeichnet habe. Das bisherige Feststellungsbegehren wurde als Eventualbegehren aufrecht erhalten.
Der Kläger brachte als anspruchsbegründend vor: Wesentliche Entscheidungsgrundlage bei seinem Entschluss, die Anleihe zu zeichnen, seien die ihm übergegebenen Werbeunterlagen gewesen. Darunter habe sich ein Kurzporträt der Anleihe befunden, dem eine tabellarische Übersicht der wesentlichen Daten der Bilanzen sowie der Gewinn und Verlustrechnung der R***** AG für die Jahre 1993 bis 1997, versehen mit dem Prüfvermerk der Beklagten angeschlossen gewesen sei. Mit dem Prüfvermerk sei bestätigt worden, dass die Jahresabschlüsse aus dem Zahlenwert der Buchhaltung entwickelt worden seien, diese und die Jahresabschlüsse den gesetzlichen Erfordernissen entsprächen, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Bankwesengesetzes und des Rechnungslegungsgesetzes eingehalten worden seien und die Jahresabschlüsse ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der R***** AG vermittelten. Deren Bilanz zum 31. 12. 1997 weise als Aktiva unter anderem Guthaben bei Banken in Höhe von S 319,155.030 aus. Tatsächlich habe jedoch kein Guthaben in dieser Höhe bestanden, die Ansätze in der Bilanz hätten sich auf zumindest zwei gefälschte Saldenbestätigungen gegründet. Richtigerweise hätte die Bilanz einen Verbrauch des gesamten Eigenkapitales sowie eine Überschuldung mit dem Hinweis auf Insolenzgefahr ausweisen müssen. Auf Grund einer solchen Bilanz hätte sich der Kläger aber keinesfalls zu seiner Investition entschlossen. Die Guthaben seien durch Verfälschung einer Kopie der Bestätigungen in der Zeit zwischen der Übergabe seitens des Ausstellers an den Alleinaktionär der R***** AG, Wolfgang R***** und der Vorlage bei der Beklagten eingesetzt worden. Die Beklagte habe bei Ausstellung der Prüfvermerke ihre Pflichten als Bilanzprüfer verletzt, indem sie sich mit der Vorlage von Kopien von Saldenbestätigungen begnügt und entgegen dem Wortlaut der Bestätigung nicht überprüft habe, ob die aus den Saldenbestätigungen ersichtlichen Guthaben dem Zahlenwerk der Buchhaltung entsprachen. Dass in den Vertriebsunterlagen der vom Kläger erworbenen Anleihe die Prüfungsvermerke der Beklagten abgedruckt seien, sei mit deren Wissen geschehen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass diese Vertriebsunterlagen Kaufinteressenten übergeben würden. Auch wenn es sich beim abgedruckten Prüfungsvermerk nicht um einen von der Beklagten ausgestellten Vermerk bzw nicht um einen Bestätigungsvermerk im Sinn des § 274 HGB handeln sollte, hafte die Beklagte dem Kläger dennoch für den entstandenen Schaden, weil sie es unterlassen habe, gegen die Verwendung eines nicht von ihr stammenden Prüfvermerkes einzuschreiten. Hätte die Beklagte Originale der Saldenbestätigungen im Hinblick auf die Höhe der ausgewiesenen Guthaben verlangt oder hätte sie die Guthabensstände mit den Buchungsvorgängen verglichen, wäre es nicht zur Testierung einer solchen Bilanz gekommen. Die R***** AG habe im Übrigen keine überprüfbaren Bilanzen gehabt und - im maßgeblichen Zeitraum sowie davor - keine doppelte Buchführung. Die Beklagte habe daher keine ordnungsgemäße Prüfungstätigkeit entfalten können und auch keine entfaltet.
Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Der von ihr zum Jahresabschluss 1997 erteilte Bestätigungsvermerk sei für den Veranlagungsentschluss des Klägers nicht kausal gewesen, weil ihn der Kläger am 29. 4. 1998 noch gar nicht gekannt haben könne. Bei dem in der Anleihewerbung verwendeten Prüfungsvermerk habe es sich um keinen Bestätigungsvermerk im Sinn des § 274 HGB gehandelt, weil er nicht dem gesetzlichen Wortlaut entsprochen habe. Die Beklagte sei auch für den Inhalt der Werbeunterlage nicht verantwortlich, das Verhalten der Beklagten für die Zeichnung durch den Kläger also nicht kausal. Es treffe sie kein Verschulden für die unrichtigen Angaben im Prospekt, die Zahlen stammten aus einem Vorentwurf, der nicht zur Veröffentlichung gedacht gewesen sei. Eine Haftung der Beklagten scheide daher aus. Die Beklagte habe in ihrer Prüfung den Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB nicht verletzt und die üblichen Vorgangsweisen eingehalten. Der Kläger habe vielmehr bei seiner Veranlagung bewusst ein hohes Risiko in Kauf genommen, wie sich aus den Risikohinweisen in der Werbeunterlage ergebe. Infolge des Inhaltes der Risikohinweise sei dem Kläger ein zumindest 50 %-iges Mitverschulden anzulasten. Die Beklagte wendete weiters eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger ein, weil der Kläger die Geltendmachung einer Schadenersatzforderung im Konkurs der Diskont Bank ***** als Emissionsbank unterlassen habe.
Die Beklagte habe die Werbeunterlage, auf Grund deren der Kläger gezeichnet habe, nicht erstellt, dies sei ohne ihr Wissen und ohne ihren Willen geschehen. Erstmals am 24. 4. 1998 habe sie vom Inhalt Kenntnis erlangt, festgestellt, dass Ziffern eines ersten Rohentwurfes eigenmächtig und ohne Kenntnis der Beklagten an die Diskont Bank ***** zur Aufnahme in die Werbeunterlagen von der R***** AG weitergegeben worden seien. Mit Schreiben vom 27. 4. 1998 habe die Beklagte der R***** AG zu Handen von Wolfgang R***** einer Gegenüberstellung der Differenzen im Kurzporträt für das Geschäftsjahr 1997 gegenüber dem Prüfungsbericht der Beklagten übermittelt. Wolfgang R***** habe sich mit dem Vorstandsvorsitzenden der Diskont Bank ***** in Verbindung gesetzt und mit ihm vereinbart, dass die Zeichner unter gleichzeitiger Übermittlung einer berichtigten Bilanzübersicht informiert würden. Das sei auch durch einen Brief der Diskont Bank ***** vom 30. 4. 1998 an die bisherigen Zeichner der *****-Anleihe erfolgt. Die geänderten Ziffern seien als „Anpassungen" bezeichnet worden. Hievon sei die Beklagte am 4. 5. 1998 informiert worden und habe mit Schreiben vom gleichen Tag der Diskont Bank ***** die Richtigkeit und Vollständigkeit der Ziffern bestätigt. Am 27. 2. 1998 (Datumsstampiglie bei der angeblichen Bestätigung der Beklagten in der Werbeunterlage Beil C) sei noch nicht einmal eine Rohbilanz fertiggestellt gewesen. Dieses Datum sei von Exponenten der R***** AG willkürlich und falsch eingesetzt worden, ebenso wie die Textierung der Bestätigung des Wirtschaftsprüfers auf derselben Seite der Werbebroschüre. Das Rundsiegel der Beklagten und das Anbringen der faximilierten Unterschrift ihres Geschäftsführers Dkfm T***** seien ebenfalls eine Verfälschung, weil ein solches Siegel und eine solche Unterschrift nie unter derartige „Bestätigungen des Wirtschaftsprüfers" gesetzt worden seien. Bis zum 27. 4. 1998 habe die Beklagte keine Kenntnis von der Verwendung dieses gefälschten Bestätigungsvermerkes gehabt. Im Übrigen sei zwischen der Beklagten und der R***** AG vereinbart gewesen, dass die Verwendung beruflicher Äußerungen des Wirtschaftstreuhänders zu Werbezwecken unzulässig sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe daher davon ausgehen dürfen, dass eine vorläufige Arbeit nicht als Inhalt einer Werbeunterlage verwendet und verbreitet werde. Sie habe auch nicht mit der Verfälschung einer fremden Saldobestätigung rechnen müssen. Auch sei nicht Sache des Abschlussprüfers, nach kriminellen Handlungen in der geprüften Gesellschaft zu forschen. Jedenfalls liege keine grobe Fahrlässigkeit im Sinn extremen Abweichens von der gebotenen Sorgfalt vor. Für leichte Fahrlässigkeit sei die Haftung gemäß § 8 AAB aber ausgeschlossen.
Vor dem 12. 3. 1998 habe es jedenfalls keinen, auch nicht vorläufigen oder auch nur für den internen Gebrauch bestimmten Prüfungsvermerk der Beklagten gegeben. Erst am diesem Tag sei der Jahresabschluss 1997 fertiggestellt und mit dem Bestätigungsvermerk gemäß § 274 HGB versehen worden. Erstmals am 19. 3. 1998 habe die Beklagte ein noch nicht abschließend durchgesehenes Exemplar (nicht unterschriebener Entwurf) über den Prüfungsbericht vorab dem Vorstand der R***** AG übermittelt.
Nachdem sie Ende April 1998 von der ohne ihr Wissen und Zutun verbreiteten Werbeunterlage der Diskont Bank ***** für die *****-Anleihe erfahren habe, habe sie sofort darauf bestanden, dass der Vorstand der R***** AG die entsprechende Berichtigung durch die Diskont Bank ***** erwirke, was auch geschehen sei. Nachdem die entsprechend berichtigte Bilanzkolonne 1997 in der Werbeunterlage berichtigt worden sei, habe die Beklagte dann mit Datum 30. 4. 1998 die in der Verkaufsunterlage enthaltenen Angaben am 4. 5. 1998 schriftlich bestätigt. Diese Berichtigung liege damit nach der Anlagezeichnung des Klägers vom 29. 4. 1998. Die Beklagte bestritt damit jegliche Kausalität ihres Verhaltens für die Anleihezeichnung durch den Kläger und seine Schädigung.
Die Beklagte bestritt auch das modifizierte Klagebegehren, da dieses einen neuen Rechtsgrund betreffe, sprach sich gegen eine Klagsänderung aus und wendete Verjährung dieses Rechtsgrundes ein. Das Klagebegehren sei bisher auf die Ausstellung eines falschen Prüfvermerkes über die Bilanz der R***** AG per 31. 12. 1997 und den Jahresabschluss 1997 gerichtet gewesen und beziehe sich nun ausschließlich auf die Werbeunterlage. Damit betreffe die Modifizierung des Klagebegehrens in der mündlichen Streitverhandlung vom 18. 6. 2002 einen neuen Rechtsgrund. Dessen Geltendmachung sei verjährt.
Darüber hinaus wendete die Beklagte ein, sie habe ausschließlich für ihre Abschlussprüfungstätigkeit ein Honorar erhalten, nicht aber für die Verwendung der Ergebnisse ihrer Prüfung in einer Werbeunterlage. Sie habe auch in keiner Weise mit der Herstellung und Verbreitung der Werbebroschüre zu tun gehabt. Es fehle ihr jede Beitragstäterschaft im Zusammenhang mit der Herstellung der Werbebroschüre. Vereinbarungsgemäß habe § 6 Abs 2 AAB gegolten, wonach die Verwendung der beruflichen Äußerungen der Beklagten zu Werbezwecken unzulässig sei. Das gelte naturgemäß auch für Ziffern eines ersten Rohbilanzentwurfs.
Gemäß § 8 AAB hafte die Beklagte als Wirtschaftstreuhänder nur für vorsätzliche und grob fahrlässig verschuldete Verletzung der übernommenen Verpflichtungen. Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei somit auszuschließen.
Zum Mitverschuldenseinwand brachte die Beklagte noch vor, dass die Gläubiger der Diskont Bank im Konkursverfahren bisher 65 % der Forderungen erhalten hätten, die Gläubiger der R***** AG rund 20 bis 30 %. Hätte der Kläger entsprechend seine Forderungen in beiden Konkursen angemeldet, hätte er die entsprechenden Quoten erhalten. Insofern habe er seine Rettungs- und Schadensminderungspflicht vernachlässigt.
Außer Streit steht zwischen den Parteien, dass der in der Werbeunterlage Beil C unter „Guthaben bei Banken" in der rechten Spalte der tabellarischen Übersicht enthaltene Betrag von S 308,706.749 fast ausschließlich auf zwei verfälschten Saldenbestätigungen der C***** AG basiert. Tatsächlich wiesen diese verfälschten Saldenbestätigungen unrichtige Habensalden von S 279,396.798,68 und S 26,805.292,73 aus. Richtig betrug der eine Habensaldo S 0,--, der andere ca S 10.000,--.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren, es werde festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger für allen Schaden hafte, der ihm dadurch entstanden sei, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit eines von der Beklagten ausgestellten oder dieser zugeschriebenen, in den Werbeunterlagen der R***** AG für die *****-Anleihe 1998 bis 2002/A abgedruckten falschen Prüfvermerkes über die Bilanz zum 31. 12. 1997 und den Jahresabschluss 1997 der R***** AG, diese Anleihenominale von S 360.000,-- zeichnete, statt.
In rechtlicher Hinsicht verwies das Erstgericht auf die im ersten Rechtsgang ergangene Entscheidung 5 Ob 262/01t und die Entscheidung des Berufungsgerichtes 15 R 216/03z-47.
Der Oberste Gerichtshof habe in seinem das Erstgericht bindenden
Beschluss 5 Ob 262/01t (= ecolex 2002/41 = RdW 2002/82 = wbl 2002/159
= ÖBA 2002/1066 = EvBl 2002/97 = ÖZW 2002/88) ausgesprochen, dass der
Vertrag des Abschlussprüfers mit der geprüften Gesellschaft einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten jener potentiellen Gläubiger oder Anleger der geprüften Gesellschaft darstelle, die durch die Veröffentlichung des Bestätigungsvermerkes angesprochen werden sollen und dann bei ihren wirtschaftlichen Dispositionen davon ausgehen können, dass Buchführung, Jahresabschluss und Lagebericht ihres (potentiellen) Schuldners nach fachmännischer Ansicht den gesetzlichen Vorschriften entsprächen. Den Abschlussprüfer träfen daher auch Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber (potentiellen) Gläubigern der Gesellschaft. Er habe seinen Prüfungsauftrag so zu erfüllen, dass die durch seinen Bestätigungsvermerk geschaffene Vertrauensbasis zwischen der geprüften Gesellschaft und deren (potentiellen) Gläubigern tragfähig sei und schulde ihnen jene Sorgfalt, die eine dem Gesetz entsprechende, ordnungsgemäße Abschlussprüfung für die Ausstellung des zu veröffentlichenden Bestätigungsvermerkes nach § 274 HGB verlange. Vernachlässige der Abschlussprüfer diese Sorgfalt und stelle deshalb einen unrichtigen Bestätigungsvermerk aus, werde er einem Dritten, der im Vertrauen auf die Verlässlichkeit dieses Bestätigungsvermerkes disponiert habe und dadurch einen Schaden erleide, ersatzpflichtig. Dieselbe Vertragshaftung gegenüber Dritten bestehe auch dann, wenn ein vorläufiger, noch nicht gesetzmäßig veröffentlichter Bestätigungsvermerk in Werbeunterlagen öffentlich verbreitet werde und der Prüfer die Verbreitungsabsicht kenne und die Verbreitung dulde.
Das Oberlandesgericht Wien habe in dem das Erstgericht bindenden Beschluss vom 26. 4. 2004, GZ 15 R 216/03z bereits die Kausalität zwischen einer allenfalls sorgfaltswidrigen Prüfung durch die Beklagte und dem Zeichnungsentschluss des Klägers bejaht. Wenn auch das Fachgutachten KFS BG 1 und die Richtlinie IWB BE 3 keine normative Wirkung habe, so handle es sich doch um eine geeignete Richtschnur bei der Konkretisierung der zur Erreichung der Prüfungszwecke eines Wirtschaftsprüfers gebotenen Handlungen. Den im Fachgutachten und in der Richtlinie aufgestellten Handlungsgrundsätzen habe die Beklagte bei Durchführung der Abschlussprüfung nicht entsprochen. Entgegen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Prüfung habe sie insbesondere die Einholung von Saldenbestätigungen der C***** AG im Original unterlassen, solche auch nicht direkt bei der genannten Bank eingeholt, sondern sich mit einer, wie sich später herausgestellt habe, verfälschten Telefaxkopie und einer verfälschten Kopie eines Telefaxes begnügt, die ihr vom geprüften Unternehmen selbst übermittelt worden waren. Durch die Einholung von Originalbestätigungen im direkten Weg wäre die Manipulationsmöglichkeit durch die R***** AG ausgeschaltet worden. Die beklagte Abschlussprüferin habe somit sorgfaltswidrig agiert, gemessen am Maßstab eines den Grundsätzen ordnungsgemäßer Abschlussprüfung verpflichteten Prüfers, weil die vorgelegten Saldenbestätigungen auf Grund formeller Mängel keinen vollen Beweis über den Bestand der Forderungen bieten konnten. Durch ihr Fehlverhalten habe die Beklagte die Bilanzfälschung durch die R*****bank AG nicht erkannt. Dieses Fehlverhalten sei auch als gravierend einzustufen, weil die Beklagte bei der hohen Bedeutung der beiden Forderungen von mehr als S 300 Mio alternative Prüfungshandlungen zur Mittelherkunft, der Verweildauer der angeblichen Guthaben und der Mittelverwendung hätte durchführen müssen, wodurch die Aufdeckungswahrscheinlichkeit äußerst groß gewesen wäre. So hätte die Beklagte allein durch die Beischaffung der Bilanz der C***** AG zum 31. 12. 1996 sowie durch Auskunft bei der Bankenaufsicht über die Bankkonzession der C***** AG (diese sei nur zur Vermittlung von Wertpapiergeschäften im Sinn des § 1 Abs 2 Z 14 KWG berechtigt gewesen) erheben können, dass die angeblichen Guthaben der R***** AG mit der Bilanzsumme von S 28,291.059,-- und den nicht ausgewiesenen Verbindlichkeiten der C***** AG nicht in Einklang zu bringen seien.
Der Kläger habe auf die Richtigkeit des Wertes „Guthaben bei Banken" zum 31. 12. 1997 in der Werbeunterlage anlässlich der Zeichnung der Anleihe vertraut. Die Beklagte habe ihm daher auf Grund der bezeichneten Fehlhandlungen für diese einzustehen und für seinen Schaden zu haften.
Die Mitverschuldenseinwände der Beklagten erachtete das Erstgericht als nicht berechtigt. Die maßgeblichen Risikohinweise in der Werbeunterlage hätten nicht enthalten, dass das Guthaben bei Banken falsch sein könne, das Eigenkapital der R***** AG verbraucht und eine Überschuldung vorliegen könne. Aus anderen Risikohinweisen leite sich keine Sorgfaltsverpflichtung des Klägers ab.
Auch der Mitverschuldenseinwand hinsichtlich der mangelnden Anmeldung in den Konkurses einerseits der Diskont Bank *****, andererseits der R***** AG sei nicht berechtigt. Der Kläger habe seine Forderung im Konkurs der R***** AG angemeldet, sie sei dort auch anerkannt worden. Eine Anmeldung der Forderung im Konkurs der Diskont Bank ***** komme deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die Anleihe über Vermittlung der Diskont***** GmbH gezeichnet habe, die nicht mit der Diskont Bank ***** ident sei.
Im Weiteren führte das Erstgericht noch aus, dass ein allfällig zwischen dem Auftraggeber und der Beklagten vereinbarter Haftungsausschluss in Allgemeinen Auftragsbedingungen nicht auf den Kläger durchschlage, weil dieser nicht Vertragspartei der Vereinbarung sei.
Das Feststellungsbegehren sei berechtigt, weil der Forderungsausfall des Klägers der Höhe nach noch nicht feststehe.
Einer von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Es verneinte das Vorliegen des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil weder die Bestellung eines Sachverständigen aus dem Bankwesen zur Frage, ob im Zwischenbankverkehr die Einholung von Saldenbestätigungen im Sinne eines Handelsbrauches unüblich sei, noch die ergänzende Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zur Frage, ob die R***** AG eine doppelte Buchführung gehabt habe, in rechtlicher Hinsicht relevant seien. Auch die Unterlassung der Beischaffung eines Strafaktes ohne Konkretisierung der daraus zu gewinnenden Beweisergebnisse habe keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirkt.
Zu Recht habe das Erstgericht auch die Einvernahme des Zeugen Christian F***** unterlassen, weil das allein maßgebliche Beweisthema, nämlich das in erster Instanz bezeichnete, ebenfalls nicht relevant gewesen sei.
Im Weiteren verneinte das Berufungsgericht das Vorliegen des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus:
Es liege weder eine unzulässige Klagsänderung vor noch sei die Klagsforderung verjährt. Die Modifizierung des Feststellungsbegehrens in der Streitverhandlung vom 18. 6. 2002 habe keine quantitative Erweiterung des Begehrens bewirkt, sondern nur eine Neuformulierung des Begehrens zum Inhalt gehabt, ohne dass die anspruchsbegründenden Tatsachen geändert worden seien.
Dass eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf sechs Monate vereinbart worden sei, stelle - ungeachtet der Frage der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung - eine unbeachtliche Neuerung dar. Den Einwand, die Feststellungsklage sei unzulässig, habe der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung 5 Ob 262/01t behandelt. Unstrittig sei, dass das Konkursverfahren über das Vermögen der R***** AG derzeit noch nicht abgeschlossen sei. Die Möglichkeit einer Leistungsklage stehe nicht fest, weil es im Konkursverfahren erst zu Zwischenverteilungen gekommen sei, damit die Höhe des endgültigen Schadens des Klägers nicht feststehe.
Zu der von der Berufungswerberin in Frage gestellten Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten als Abschlussprüfer für den Anlageentschluss des Klägers führte das Berufungsgericht aus:
Im Ergebnis sei das Verhalten der Beklagten in zweierlei Hinsicht für den Anlageentschluss des Klägers kausal gewesen. Zum einen habe die nicht hinreichend sorgfältige Prüfung dazu geführt, dass die Beklagte einen Jahresabschluss testiert habe, der auf verfälschten Saldenbestätigungen beruhte, wodurch die Überschuldung der Bank verschleiert worden war. Das habe zum uneingeschränkten gesetzlichen Bestätigungsvermerk der Beklagten vom 12. 3. 1998 geführt. Daher habe die Beklagte auch das Vorgehen der R***** AG, ihr - in den Werbeunterlagen - eine Bestätigung zu unterschieben, in seiner wahren Bedenklichkeit nicht erkannt, sich daher nicht ausreichend von der ihr bekannt gewordenen Werbeunterlage distanziert und die missbräuchliche Verwendung ihres Namenszuges in der Information der bisherigen Anleihezeichner nicht beanstandet. Die Beklagte habe vielmehr nur an einer Berichtigung der irreführenden Werbeunterlage mitgewirkt, indem sie korrigierte Zahlen des Jahres 1997 zusammenstellte und am 30. 4. sogar einen von ihr autorisierten Vermerk für die Werbeunterlage (fälschlicherweise sogar für die Geschäftsjahre 1993 bis 1995, in denen sie gar nicht mit der Prüfung beauftragt gewesen sei) erteilt. Bei einem umgehenden Verbot der Verwendung des Namens der Beklagten im Zusammenhang mit der Bewerbung der *****-Anleihe unter Hinweis auf die stattgefundene Fälschung des Vermerkes in der Werbeunterlage wäre es aber nicht zur Zeichnung der Anleihe durch den Kläger gekommen bzw wäre der Kläger in die Lage versetzt worden, den Rückkauf der Anleihe zu verlangen. Die nur als „Anpassungen" bezeichneten Änderungen der Bilanzkennzahlen des Jahres 1997 gegenüber dem Werbeprospekt hätten für den Kläger keine ausreichende Information über die tatsächlichen Vorgänge enthalten. Schließlich sei nach den Feststellungen die Werbeunterlage Beil C die wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Anleihezeichnung durch den Kläger gewesen. Sein Vertrauen in die fragliche Werbeunterlage wäre aber nur durch eine Offenlegung des Umstandes, dass der Wirtschaftsprüfer die ihm in der Werbeunterlage unterstellte Erklärung gar nicht abgegeben habe, erschüttert worden, nicht aber dadurch, dass in einer Korrektur der Eindruck erweckt wurde, es habe nur eine unwesentliche Änderung der Bilanzkennzahlen gegenüber der Werbeunterlage gegeben.
Das Berufungsgericht bejahte damit die Kausalität des Verhaltens der Beklagten für den Schadenseintritt des Klägers.
Die dargestellten Fehlleistungen seien der Beklagten aber auch vorwerfbar. Der im Lauf des Monates März 1998 von der Beklagten abgegebene uneingeschränkte Bestätigungsvermerk habe sich in den Werbeunterlagen als eine an den Wortlaut des § 274 HGB angelehnte, die Jahre 1992 bis 1997 umfassende Erklärung dargestellt. Am Zustandekommen der Unrichtigkeit dieses uneingeschränkten Bestätigungsvermerkes treffe die Beklagte nicht nur leichtes Verschulden, weil sie sich mit den (vermeintlichen) Saldenbestätigungen der Drittbank, die ihr vom Vorstand der geprüften Bank übergeben wurden, nicht begnügen hätte dürfen. § 275 HGB ordne zur Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers an, dass dieser zu einer gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet sei, was bedeute, dass die Prüfung mit bestem Wissen und Können zweckentsprechend zu erfolgen habe. Die zu bestätigenden Tatsachen und Umstände müssten sorgfältig erhoben werden, wobei sich der Sorgfaltsmaßstab an § 1299 ABGB orientiere. Bei dessen Konkretisierung spielten die Berufsgrundsätze eine bedeutende Rolle. In diesem Sinn seien die vom Erstgericht und vom bestellten Sachverständigen herangezogenen Richtlinien IWB BE 2 und 3 zur Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabes heranzuziehen. Gemäß § 269 HGB sei Gegenstand der Prüfung die Buchführung, der Jahresabschluss und der Lagebericht, somit alle Komponenten der Rechnungslegung, soweit sie gesetzlich oder satzungsgemäß vorgeschrieben seien. Hinsichtlich Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang habe der Prüfer festzustellen, ob die gesetzliche Vorschriften und ergänzenden Satzungsbestimmungen beachtet seien. Der Umfang der Prüfung müsse so gestaltet sein, dass sich der Pflichtinhalt des Prüfungsgerichtes gemäß § 273 Abs 1 HGB aus den Prüfungshandlungen herleiten lasse und dass alle Prüfungsziele erreicht würden, damit auch jede einzelne Feststellung im Bestätigungsvermerk gemäß § 274 Abs 1 bis 3 HGB durch die Prüfungshandlungen belegt sei. Dazu gehöre insbesondere auch die Erfüllung der Generalnorm des § 222 Abs 2 erster Satz HGB, wonach der Jahresabschluss ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln habe. In materieller Hinsicht habe der Abschlussprüfer zu prüfen, ob die Vermögens- und Schuldposten nach Art, Menge und Wert vollständig und richtig erfasst seien. Dass Vermögens- und Schuldposten, die einen wesentlichen Einfluss auf den Jahresabschluss haben, auf vollständige und richtige Erfassung geprüft werden, so durch die Einholung von Saldenbestätigungen für Forderungen, sei ein Grundsatz ordnungsgemäßer Prüfung (Richtlinie IBB BE 1 und 3). Im vorliegenden Fall hätten die angeblichen Forderungen gegenüber der C***** AG etwa 50 % der Bilanzsumme der R***** AG erreicht. Angesichts dessen entspreche es nicht den Berufsgrundsätzen einer sorgfältigen Prüfung, sich hinsichtlich solcher Forderungen auf in Kopie vorliegende, vom geprüften Unternehmen zur Verfügung gestellte Saldenbestätigungen zu verlassen. Angesichts der eminenten Bedeutung der Forderungen für die Bilanzsumme und des Umstandes, dass diese offensichtlich im Zusammenhang mit grundsätzlich als risikoträchtig bekannten Terminkontrakten gestanden seien, sei das Unterbleiben einer näheren Überprüfung der Werthaltigkeit der Forderungen als gravierende Sorgfaltspflichtverletzung zu beurteilen. Schon deshalb könne eine Auseinandersetzung mit der Behauptung der Beklagten, ihr sei bloß leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen, hinsichtlich derer gemäß § 8 AAB die Haftung ausgeschlossen worden sei, entfallen. Die Bestimmungen der §§ 11 Abs 1 Z 4 KMG und § 80 BörseG seien im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Außerhalb ihres Anwendungsbereiches sei auch keine Derogation erfolgt, weshalb sich die Meinung, dass der Bestimmung des § 275 HGB durch die spezielleren und jüngeren Bestimmungen der §§ 11 Abs 1 Z 4 KMG und § 80 BörseG derogiert seien, als unzutreffend erweise. Die Ansicht der Berufungswerberin, es handle sich um einen Wertungswiderspruch, wenn die Vertragshaftung des Abschlussprüfers durch ein Verschulden der geprüften Bank oder der Geschäftsleitung weder ausgeschlossen noch reduziert werde, sei seit der höchstgerichtlichen Entscheidung 8 Ob 141/99i widerlegt. In dieser Entscheidung sei ausgesprochen worden, dass vom Zweck der Abschlussprüfung auch die Aufdeckung vorsätzlicher strafbarer Handlungen des Vorstandes zum Schaden der Gesellschaft umfasst sei. Die Prüfungstätigkeit habe auch den Zweck, eine vorsätzlich unrichtige Rechnungslegung des Vorstandes zum Schaden der Gesellschaft aufzudecken und damit eine weitere Schädigung der geprüften Gesellschaft durch weiteres rechtswidriges Verhalten des Vorstandes zu verhindern. Der Zweck der Abschlussprüfung schließe also eine Berufung des Prüfers auf das infolge seiner fehlerhaften Prüfung nicht aufgedeckte rechtswidrige Verhalten des Vorstandes als Grund für die Minderung seiner Haftung aus.
Im Weiteren treffe die Beklagte ein Verschulden daran, dass sie angesichts der Erkennbarkeit des Umstandes, dass mit Hilfe ihres Namens und einer ihr unterstellten Erklärung das Vertrauen der Anleger getäuscht werden sollte, keine ausreichenden Maßnahmen gesetzt habe. Sie hätte gleichen Tages, als sie die unrichtige Bestätigung erkannt hatte, die schriftliche und nachweisliche Verständigung der Emissionsbank sowie des Aufsichtsrates der R***** AG vom bedenklichen Sachverhalt vornehmen müssen und nicht die Verwendung der Werbeunterlagen, wenn auch mit geringfügig geänderten Zahlen, genehmigen dürfen.
Die Frage der Verteilung der Haftungssumme des § 275 HGB auf mehrere Geschädigte sei nicht Gegenstand des Feststellungsbegehrens. Im vorliegenden Fall gehe es auch nicht um die Verteilung einer Versicherungsleistung, sondern eine allfällige Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger dem Grunde nach, weshalb eine Anwendung des § 156 Abs 2 VVG nicht in Betracht komme.
Ein Mitverschulden des Klägers an der von ihm erlittenen Schädigung verneinte das Berufungsgericht. Die in der Werbeunterlage enthaltenen Risikohinweise hätten völlig andere Risken betroffen, als jenes, dass den Kläger geschädigt hätte. Diese Risken hätten auch nicht mehr schlagend werden können, weil im Zeitpunkt der Anleihezeichnung durch den Kläger die Überschuldung der R***** AG bereits eingetreten war, was durch die Bilanzfälschung nur verschleiert gewesen sei. Trotz der Risikohinweise und des Hinweises auf die „geringere Bonität" der R***** AG hätte der Kläger nicht damit rechnen müssen, das Opfer einer Bilanzfälschung zu werden.
Im Konkurs über das Vermögen der R***** AG habe der Kläger seine Forderung ohnedies angemeldet. Aus welchem konkreten Sachverhalt ein haftungsbegründendes Verhalten der Diskont Bank ***** gegenüber dem Kläger geschlossen werden könne, sei von der Beklagten nicht rechtzeitig dargestellt worden. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht dem Mitverschuldenseinwand der Beklagten bloß entgegengehalten habe, Vertragspartner des Klägers sei nicht die Diskont Bank *****, sondern die Diskont-***** GmbH gewesen. Das zur Haftung der Diskont Bank ***** erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Sachverhaltssubstrat sei als Neuerung unbeachtlich. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Entscheidung grundsätzliche Fragen der Haftung eines Bankprüfers betreffe und im Hinblick auf die Vielzahl der geschädigten Anleger in ihrer Bedeutung jedenfalls über den Einzelfall hinausgehe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteiles im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Darüber hinaus regt die Beklagte an, die Entscheidung über die Revision durch einen verstärkten Senat zu beschließen, „um sicherzugehen, ob die in ON 18 vom Obersten Gerichtshofes eingenommen geäußerte Rechtsansicht über die Haftung des Abschlussprüfers gegen Dritte wie Anleihezeichner aufrecht erhalten wird". Die klagende Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der beklagten Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Eingangs der Behandlung der Revision der Beklagten ist nur klarzustellen, dass ein Vorgehen nach § 8 OGHG (Entscheidung im verstärkten Senat) einer Parteienanregung nicht zugänglich ist.
Zur Revision der Beklagten:
Entgegen ihrer Bezeichnung sind die auf den Seiten 20 bis 40 der Revision getätigten Ausführungen im Wesentlichen nicht dem Bereich der Mängelrüge (§ 503 Abs 2 ZPO) zuzuordnen, sondern dem Bereich der rechtlichen Beurteilung. Auf sie ist daher an geeigneter Stelle einzugehen. Soweit in der Argumentation echte Verfahrensmängel anklingen, genügt der Hinweis, dass derartige Verfahrensfehler des Berufungsgerichtes nicht vorliegen (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Gleiches gilt für die an einer Stelle eventualiter angesprochene Aktenwidrigkeit.
Der Behandlung der Rechtsrüge ist voranzustellen, dass die von der Revisionswerberin nach wie vor gerügte Unzulässigkeit der „Klagsänderung" nicht vorliegt, das Feststellungsbegehren des Klägers als solches zulässig und die Klagsforderung nicht verjährt ist. Schon im ersten Rechtsgang hat der erkennende Senat darauf hingewiesen, dass der Kläger der Beklagten als schadensstiftendes Ereignis vorgeworfen hat, schuldhaft einen fehlerhaften Prüf- bzw Bestätigungsvermerk ausgestellt zu haben, der den Kläger zur nachteiligen Zeichnung der R***** Aktie bewog. Hilfsweise verantworte sie noch die Zustimmung zur Verwendung eines verfälschten, noch nicht definitiven bzw nicht für Dritte bestimmten Prüfvermerkes in der Werbung für die Anleihe oder die Unterlassung eines Einschreitens gegen diesen Missbrauch nach erlangter Kenntnis (5 Ob 262/01t S 19). Weiters wurde ausgeführt, dass der damalige Vorwurf, der Schaden des Klägers könne nicht allein durch die Ausstellung eines falschen Prüfungsvermerkes entstanden sein (auf welche Feststellung das ursprüngliche Klagebegehren gerichtet war), unberechtigt sei, weil sich aus dem Klagsvorbringen eindeutig die Schlüssigkeit des Feststellungsbegehrens ergebe, nämlich dass der Kläger im Zusammenhang und Vertrauen auf diesen Prüfungsvermerk die Anleihezeichnung getätigt hat. Eine allfällige Unklarheit des Klagebegehrens werde jederzeit durch seine mögliche Präzisierung zu beheben sein (5 Ob 262/01t S 16).
In der mündlichen Streitverhandlung vom 18. 6. 2002 modifizierte der Kläger daraufhin sein Klagebegehren im Sinn des nun bestehenden Hauptbegehrens und erhob das bisherige Hauptbegehren zum Eventualbegehren. Damit hat, wie das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. April 2004, GZ 15 R 216/03z-47 bereits ausgesprochen hat, der Kläger keine quantitative Erweiterung seines Feststellungsbegehrens bewirkt, sondern ohne Änderung des rechtserzeugenden Sachverhaltes seinem Feststellungsbegehren eine präzise Fassung gegeben, wie dies vom erkennenden Senat im ersten Rechtsgang angeregt worden war. Eine Klagsänderung ist dadurch nicht erfolgt (§ 235 Abs 4 ZPO). Damit ist aber auch die Verjährungsfrage beantwortet. Um die Verjährung zu unterbrechen, reicht nämlich sogar ein ergänzungsbedürftiges Vorbringen aus, wenn die Unvollständigkeit in der Folge behoben wird (6 Ob 51/05a mwN).
Zur Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens hat der erkennende Senat bereits im ersten Rechtsgang Stellung genommen. Wenn der Erfolg der Leistungsklage die Feststellung des hier zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses gänzlich erübrigt, schließt die Möglichkeit einer Leistungsklage das Feststellungsinteresse aus. Das träfe auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu, wenn der Schaden nicht nur eingetreten, sondern auch schon bezifferbar ist (4 Ob 332/97w). Das ist aber nach den Verfahrensergebnissen auch zum Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht der Fall, war doch das Konkursverfahren über das Vermögen der R***** AG immer noch nicht abgeschlossen. Die unbestrittene Tatsache, dass bisher nur Zwischenausschüttungen erfolgten, verhindert bis jetzt die Bezifferbarkeit des Schadens.
In der Sache selbst gesteht die Revisionswerberin erstmals zu, dass ihr die Unterlassung der persönlichen Nachforschung oder die persönliche Einholung von Saldenbestätigungen der Drittbank als Verschulden vorzuwerfen sei, beharrt jedoch darauf, dass diese Fehlleistung nur als leichtes Versehen gewertet werden könne, weil mit einer betrügerischen Vorgangsweise eines Vorstandsvorsitzenden einer Bank absolut nicht gerechnet werden musste. Daran knüpft das zentrale Argument der Revisionswerberin an, dass ihre Haftung nach den §§ 11 Abs 4 KMG und § 80 BörseG für fahrlässiges Handeln ausgeschlossen sei bzw die Haftung überhaupt nur bei Kenntnis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit unrichtiger oder unvollständiger Angaben in Betracht komme. Diese bei Prospektpflicht eingeschränkte Haftung müsse umso mehr in einem nicht prospektpflichtigen Fall gelten.
Abgesehen von der Frage der Anwendbarkeit der bezeichneten Bestimmungen und dem Umstand, dass der Kläger sein Schadenersatzbegehren nicht auf Prospekthaftung stützt, ist für die Beklagte dadurch nichts gewonnen. Der erkennende Senat billigt nämlich ausdrücklich die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Beurteilung dahin, dass bei der Frage der Vorwerfbarkeit der von der Beklagten nicht erkannten Bilanzfälschung von leichter Fahrlässigkeit nicht mehr gesprochen werden kann, sondern eine gravierende Sorgfaltsverletzung zu beanstanden ist. Die Beklagte hat dem Grundsatz ordnungsgemäßer Prüfung zuwidergehandelt, wonach Vermögens- und Schuldposten, die einen wesentlichen Einfluss auf den Jahresabschluss haben, auf vollständige und richtige Erfassung geprüft werden müssen, im Konkreten durch die Einholung von Saldenbestätigungen des Schuldners für Forderungen. Angesichts des Umstandes, dass im vorliegenden Fall die angeblichen Forderungen gegenüber der C***** AG nahezu 50 % der Bilanzsumme der R***** AG ausmachten und die nur in Kopie vorliegenden, ihr noch dazu vom geprüften Unternehmen selbst zur Verfügung gestellten Saldenbestätigungen der einzige Nachweis für die Guthaben waren, ohne deren Bestand das geprüfte Unternehmen überschuldet war, stellt die Nichterfüllung der in den Richtlinien für Wirtschaftstreuhänder für solche Fälle unbedingt vorgesehene Einholung von Saldenbestätigungen durch den angeblichen Schuldner eine derart grobe Vernachlässigung der grundsätzlichen Prüfungspflichten dar, dass der Beklagten in diesem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden muss. Zu den Pflichten des Prüfers gehört schon nach der Generalnorm des § 222 Abs 2 erster Satz HGB, dass durch seine Prüfung der Jahresabschluss ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln hat. Bei der festgestellten Vorgangsweise der Beklagten, die sich auf eine ihr vom geprüften Unternehmen selbst übergebene Kopie verließ, kann von einer „Bestandsprüfung" der maßgeblichen Vermögenswerte keine Rede sein. Wie schon im ersten Rechtsgang vorausgesetzt, ist im Fall der vorliegend zu beurteilenden Dritthaftung des Abschlussprüfers nicht nur auf die Vorwerfbarkeit der nicht erkannten Bilanzfälschung abzustellen, sondern auch auf den Umstand, dass der dem § 274 HGB zu unterstellende Bestätigungsvermerk dem Kläger - wenn auch zunächst ohne Wissen und Mitwirkung der Beklagten - in Form der Werbeunterlage Beil C bekannt wurde, die Beklagte aber nach Erkennbarkeit der unberechtigten und unrichtigen Verwendung ihres Prüfvermerks keine ausreichenden Maßnahmen setzte, um den Missbrauch bzw die daraus drohenden Folgen zu verhindern. Wird nämlich der Eindruck erweckt, es handle sich in den Werbeunterlagen um einen Bestätigungsvermerk im Sinn des § 274 HGB, also um das positive Ergebnis einer gesetzlichen Pflichtprüfung, ist durch den so geschaffenen trügerischen Vertrauenstatbestand ein sofortiges Handeln des Abschlussprüfers geboten.
Den maßgeblichen Feststellungen lässt sich entnehmen, dass die Beklagte „drei Werktage" und ein Wochenende vor der Zeichnung der Anleihe durch den Kläger von der missbräuchlichen Verwendung von Rohdaten ihrer Prüfung in den Werbeunterlagen erfuhr und auf Grund der äußeren Gestaltung der Werbeunterlagen erkannte, dass deren Inhalt einer § 274 HGB zu unterstellenden angeblich von ihr stammenden Bestätigung gleichkam.
Die Revisionswerberin argumentiert damit, sie habe darauf hin das ihr Mögliche unverzüglich getan, um eine Schädigung von Anlegern hintanzuhalten.
Das trifft aber im Ergebnis nicht zu.
Die Beklagte hat (allerdings nur der geprüften Gesellschaft gegenüber) zwar relativ rasch, letztlich aber nicht ausreichend agiert. So kam es, dass der Kläger immerhin 5 Tage, nachdem der Beklagten die missbräuchliche Verwendung ihres angeblichen Prüfvermerks bekannt geworden war, noch auf Grund der unrichtigen Werbeunterlagen die Anleihe gezeichnet hat. Das wurde durch die Aktivitäten der Beklagten, wie sie in den Feststellungen dargestellt sind, nicht verhindert, obwohl es durch zumutbare Maßnahmen zu verhindern gewesen wäre.
So steht nicht fest, dass die Beklagte umgehend, also spätestens am 27. 4. 1998, auch von der Diskontbank die Unterlassung der Verwendung der Werbeunterlagen verlangt hätte, weshalb dem Kläger noch am 29. 4. 1998 solche Werbeunterlagen zur Verfügung gestellt wurden. Der Beklagten ist weiters vorzuwerfen, dass sie sich nicht von der Werbeaussage distanzierte, sondern durch die Zustimmung zur Korrektur der Werbeunterlagen, deren Richtigkeit sie dann noch am 30. 4. 1998 bestätigte und die den Anlegern gegenüber bloß als „Anpassung" bezeichnet wurde, gerade den Kerngehalt des durch ihr Verschulden unrichtig zustande gekommenen Bestätigungsvermerkes und damit den Irrtum potentieller Anleger bekräftigte. Auf eine missbräuchliche Verwendung des Prüfvermerkes der Beklagten bei der Anlagebewerbung wurden die Anleger nicht hingewiesen. Ausreichend wäre die Korrektur der ihnen zugegangenen Fehlinformation nur dann gewesen, wären die Anleger darüber aufgeklärt worden, dass sie - mangels abgeschlossener Prüfung - kein Vertrauen auf die bekanntgegebenen Daten setzen dürfen. Den getroffenen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte eine solche Klarstellung verlangt hätte. Das Vorgehen der Beklagten war daher weder geeignet, die Verwendung der Werbeunterlage sofort abzustellen, noch dazu, das beim Kläger hervorgerufene Vertrauen auf die Richtigkeit der Bilanzdaten der R***** AG zum 31. 12. 1997 in einer Weise zu erschüttern, die es ihm nahe gebracht hätte, seine Zeichnung rückgängig zu machen. Dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt - die Prüfung war intern bereits abgeschlossen - gar keine Möglichkeit mehr hatte, den Fehler zu korrigieren und die Bilanzfälschung zu erkennen, kann jedenfalls nicht zu ihrem Vorteil im Sinne einer Exkulpierung ausschlagen. Sie musste ja schon bei ihrer Tätigkeit als Bankprüferin von vornherein damit rechnen, dass Dritte das Ergebnis ihrer Prüfung als Maßstab für wirtschaftliche Dispositionen nehmen würden, was im Konkreten auf Anleger zutrifft.
Wegen dieses offenkundigen Tätigwerdens des Abschlussprüfers auch im Interesse Dritter hat der erkennende Senat im ersten Rechtsgang ausgesprochen, dass ihn, obwohl er nur zur geprüften Gesellschaft in einem Vertragsverhältnis steht und aus § 275 HGB eine Haftung gegenüber dritten Personen, dh Gläubigern und Anlegern der Gesellschaft, nicht unmittelbar abgeleitet werden kann, dennoch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber (potentiellen) Gläubigern der Gesellschaft treffen. Er hat - obwohl grundsätzlich nur der geprüften Gesellschaft gegenüber verpflichtet - seine Aufgaben (wie dies § 275 Abs 2 HGB sogar ausdrücklich verlangt) unparteiisch zu erfüllen. Vernachlässigt der Abschlussprüfer die ihm bei Erfüllung seines Prüfungsauftrages obliegenden Sorgfaltspflichten und stellt deshalb einen unrichtigen Bestätigungsvermerk aus, wird er einem Dritten gegenüber, der im Vertrauen auf die Verlässlichkeit dieses Bestätigungsvermerkes disponiert und dadurch einen Schaden erleidet, ersatzpflichtig. Neben der arbeitsteiligen Unterstützung der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates dient die Abschlussprüfung auch der Absicherung der Qualität der Information nach außen. Anleger verlassen sich gerade auf die Sorgfalt und die Sachkunde des Abschlussprüfers. Sie sind auf die Angaben des Prüfers und auf dessen durch das Testat ausgedrückte Urteil der Rechts- und Ordnungsgemäßheit der Rechnungslegung in besonderer Weise angewiesen, sie haben weder Zugang zum Prüfungsbericht noch zu anderen Unterlagen. Nur der Prüfer hat - anders als die Anleger - die rechtlichen Mittel, gemäß § 272 HGB ergänzende Auskünfte und Einsichtnahmen gegenüber der Gesellschaft und verbundenen Unternehmen durchzusetzen (vgl dazu Kalss, Die Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Gläubigern, Gesellschaftern und Anlegern, ÖBA 2002, 187 ff und 200 ff).
Soweit die Revision an einem Mitverschulden des Klägers festhält, das aus einer Missachtung der Risikohinweise in der Werbeunterlage Beil C resultieren soll, ist der Beklagten neuerlich entgegenzuhalten, dass sich jene Risken gerade nicht verwirklicht haben, auf die der Kläger in der Werbeunterlage Beil C hingewiesen wurde.
Den Einwand der verletzten Schadensminderungspflicht wegen Unterlassung der Anmeldung der Forderungen des Klägers im Konkurs der Diskont Bank AG führt die Revisionswerberin nicht gesetzesgemäß aus. Der Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO liegt nämlich nur dann vor, wenn ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass dem Berufungsgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Es muss bestimmt begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtumes eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde (Stohanzl ZPO15 E 133 f zu § 503 ZPO). Diesen Anforderungen wird die Revision nicht gerecht.
Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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