Spruch:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung
Die klagende Partei ist aufgrund rechtskräftigen Urteils - unter anderem, soweit in dritter Instanz noch relevant - schuldig, es zu unterlassen, die Bezeichnung „Manpower", in welcher Form auch immer im geschäftlichen Verkehr zu verwenden und Dienstleistungen unter dieser Bezeichnung anzubieten.
Das Erstgericht bewilligte der hier beklagten Partei gegen die hier klagende als verpflichtete Partei die Exekution gemäß § 355 EO, weil die verpflichtete Partei gegen den Exekutionstitel - unter anderem, soweit in dritter Instanz noch relevant - dadurch verstoßen habe, dass sie am 7. September und am 5. August 2004 im Herold-Online-Telefonbuch unter dem Eintrag „Manpower Austria Temporärpersonal GmbH" eine Werbeeinschaltung platziert habe und den Firmenwortlaut „Manpower Austria Temporärpersonal GmbH" für einen Werbeaufdruck auf dem Rücken des Herold-Telefonbuchs und für Werbeeinträge im Telefonbuch selbst und in den „Gelben Seiten" verwendet habe.
Die Vorinstanzen wiesen das Begehren der klagenden Partei, die Unterlassungsexekution in Ansehung der oben genannten von der beklagten Partei behaupteten Titelverstöße für unzulässig zu erklären, ab. Die Geschäftsführerin der klagenden Partei treffe an den titelwidrigen Eingriffen in die Markenrechte der beklagten Partei ein zumindest leichtes Verschulden. Die Aufschiebung eines parallel geführten Exekutionsverfahrens sei ohne Belang. Das Vorbringen, wonach der Markenschutz der nun beklagten Partei seit jeher fehle oder nach Titelentstehung wegen Vorliegens einer oder Entwicklung zur Gattungsbezeichnung weggefallen sei, bilde keinen Impugnationsgrund. Die klagende Partei macht als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO geltend, es fehle Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die Entwicklung eines Kennzeichens zu einer Gattungsbezeichnung/Freizeichen seit Titelerlassung Gegenstand einer Oppositions- oder Impugnationsklage sein könne.
Diese Einordnungsfrage stellt sich ebenso wie die weiteren Fragen nach einer Erörterungspflicht infolge überraschender Rechtsansicht bei Einordnung entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei oder unterlassener Ausführungen zum Vorbringen der klagenden Partei nicht.
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat in mehreren die beklagte Partei betreffenden E festgehalten, dass ihr für das Zeichen MANPOWER ungeachtet des beschreibenden Charakters kraft Verkehrsgeltung Markenschutz zukomme und damit das Vorliegen eines „Freizeichens" oder einer „nicht schützbaren Gattungsbezeichnung" ausgeschlossen (4
Ob 325/99v = ÖBl 2000, 175 - Manpower; 4 Ob 137/00a = ÖBl 2002, 25 -
Manpower II; 4 Ob 21/02w = ÖBl 2003, 36 - Manpower III). Das Vorbringen der klagenden Partei, die die Grundlage des betriebenen Unterlassungsanspruchs bildende Marke der beklagten Partei sei seit jeher (also auch schon zur Zeit der Titelentstehung!) nicht schutzfähig, ist im Impugnationsprozess (die Impugnationsklage richtet sich gegen den aus dem Exekutionstitel erfließenden Vollstreckungsanspruch des Betreibenden, nicht gegen den materiellen Anspruch; 3 Ob 285/97a = EvBl 1998/50 = JBl 1998, 328 mwN; Jakusch in Angst, § 36 EO Rz 2 mwN) unzulässig. Im Oppositionsprozess können nur nach Titelentstehung liegende, den materiellen Anspruch vernichtende oder hemmende Tatsachen geltend gemacht werden (stRsp; RIS-Justiz RS0001411).
Zur Behauptung, die Marke habe nach der Entstehung des Exekutionstitels ihren Schutz verloren, weil sich das Zeichen zum Freizeichen/zur Gattungsbezeichnung entwickelt habe (Umwandlung der Marke in eine allgemein sprachgebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnung aufgrund der Verkehrsauffassung - weil den Marktteilnehmern kein annähernd gleichwertiger Alternativbegriff zur Verfügung steht, um damit Konkurrenzprodukte zu benennen [4 Ob 269/01i = ÖBl 2002, 185 - Sony Walkman II; 4 Ob 128/04h = ÖBl 2005, 121 - Memory; Schwarzenbacher in Kucsko, marken.schutz 630 f] -), fehlt aber - im Geltungsbereich der Eventualmaxime (§ 36 Abs 2 EO) - jedes konkrete Tatsachenvorbringen in erster Instanz, weshalb sich die Vorinstanzen damit nicht befassen mussten.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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