Spruch:
Der Rekurs des Beklagten und die Rekursbeantwortung des Klägers werden zurückgewiesen.
Text
Begründung
Das Berufungsgericht hat das klagsabweisende Urteil der ersten Instanz aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof hat es in seine Entscheidung nicht aufgenommen.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichtes zweiter Instanz gebunden ist. Eine Abweichung von dieser aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sich ergebenden Auslegung ist umso weniger berechtigt, als der Gesetzgeber selbst ausdrücklich äußerte (991 BlgNR 17. GP, 12), dass er diese Formulierung in dem genannten Sinn verstanden wissen will (RZ 1992/18). Nach ständiger Rechtsprechung ist daher mangels eines derartigen Ausspruches ein Aufhebungsbeschluss nicht - auch nicht etwa mit einem außerordentlichen Rechtsmittel - bekämpfbar (RIS-Justiz RS0043880 und RS0043897). Für ein vom Rekurswerber erwartetes Vorgehen, das Berufungsgericht „im kurzen Wege" aufzufordern, den angefochtenen Beschluss um den Ausspruch zu ergänzen, ob der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, besteht keine Veranlassung, zumal nichts darauf hindeutet, dass das Berufungsgericht einen Ausspruch im Sinne des § 519 Abs 1 Z 2 letzter Halbsatz beabsichtigt und nur irrtümlich unterlassen hätte. Das Rechtsmittel des Beklagten ist demnach ohne jede sachliche Prüfung zurückzuweisen.
Aber auch die Rekursbeantwortung des Klägers ist unzulässig, weil dem Verfahrensgesetz die Beantwortung eines jedenfalls unzulässigen Rechtsmittels fremd ist (SZ 70/246; RIS-Justiz RS0043897). Im Übrigen gebührte dem Kläger für die von ihm erstattete Rekursbeantwortung ohnehin kein Kostenersatz, weil sie - mangels Hinweises auf die absolute Unanfechtbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes - zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung nicht erforderlich war.
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