OGH 3Ob12/05v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei ist eine 1980 mit dem Sitz im Fürstentum Liechtenstein gegründete und im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragene Gesellschaft, deren Geschäftszweck u.a. die Durchführung von Verwaltungen sowie internationalen Finanz- und Handelsgeschäften jeder Art ist. Sie gehört zu einer Gruppe von Gesellschaften mit der Bezeichnung I***** und wickelt das Inkasso für diese Gesellschaften ab. Die „I***** Ltd.“ (in der Folge: „I***** Ltd.“) mit dem Sitz in Buchs, Schweiz, ist zumindest seit 5. August 2002 im „Firmenbuch“ für Unternehmen für England und Wales registriert.

Der in der Schweiz sozialversicherte Ferdinand E***** ist im Rahmen einer selbständigen Beschäftigung für die I***** Ltd. tätig. Er war früher jahrelang bei der österr. E***** GmbH (im Folgenden nur E GmbH) beschäftigt und verrichtete für diese auch danach Arbeiten. Die zuständigen Mitarbeiter der E GmbH und der beklagten österr. GmbH sind ident. In einem schriftlichen Werkvertrag vom 31. Dezember 2001 zwischen der E GmbH und Ferdinand E***** betreffend Bewehrungsarbeiten beim Bauvorhaben „Pfarre Mariahilf Innsbruck“ ist bestimmt, dass der Auftragnehmer für die Einhaltung der Bestimmungen des AusländerbeschäftigungsG verantwortlich ist und die Zession von Forderungen aus diesem Vertrag der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung der Auftraggeberin bedarf. Auf diesem Werkvertrag wurde am 5. März 2002 ein Passus angebracht, wonach für die Rechnungslegung als Inkasso-Zahlstelle ausschließlich die klagende Partei beauftragt ist, wie „von Firma E***** [ohne Gesellschaftszusatz] seit langem bekannt und akzeptiert“. Diese Ergänzungen und Änderungen waren jedenfalls der E GmbH bekannt.

Ein Unternehmen der I*****-Gruppe verrichtete im Jahr 2001 mehrfach Arbeiten für die E GmbH, die auf Briefpapier der klagenden Partei fakturiert wurden. Auf diesen Rechnungen findet sich jeweils der Vermerk „Rechnung i.A. I*****“ oder „Rechnung Inkasso-Zahlstelle i.A. I*****-International-Selbständig Erwerbende“. Diese Rechnungen wurden zur Gänze von der E GmbH bezahlt. In den Jahren 2002 und 2003 stellte die klagende Partei diverse Rechnungen nunmehr an die beklagte Partei aus, wobei diese Rechnungen jeweils die Notiz „Rechnung Inkasso-Zahlstelle i.A. I*****-International-Selbständig Erwerbende“ aufweisen und von der beklagten Partei auch jeweils bezahlt wurden. Diesen Rechnungen lagen jeweils Aufträge der beklagten Partei zugrunde. Die Auftragserteilung lief jeweils so ab, dass ein Mitarbeiter der beklagten Partei dem ihm bereits seit langem bekannten Ferdinand E***** mitteilte, wo welche Arbeiten zu machen wären, und dies dann eben erledigt wurde. Zumindest für die Zeit vom 5. Juni 2003 bis 30. Juli 2003 wurde von den die Arbeiten Ausführenden eine Vielzahl von Tages-(regie-)berichten verfasst, und zwar für die verschiedensten Bauvorhaben. Zumindest auf einem Teil dieser Tagesberichte - der andere Teil befindet sich auf Formularen der Firma E***** - scheint groß und unübersehbar der Firmenname „I***** Ltd.“ samt Standortangabe und Faxnummer auf. Diese Tagesberichte kamen auch den zuständigen Mitarbeitern der beklagten Partei zu, die allerdings diesem Firmenwortlaut keine weitere Bedeutung beimaßen, sondern nur kontrollierten, ob die dort aufscheinenden Arbeiten auch tatsächlich durchgeführt worden waren.

Neben den bereits erwähnten Rechnungen fakturierte die klagende Partei auch Rechnungen vom 20. Juni 2003, Nr. 518, über 6.466,69 EUR, vom 30. Juni 2003, Nr. 523, über 3.134,34 EURund vom 5. August 2003, Nr. 538, über 2.159,20 EURan die beklagte Partei, wobei alle diese Rechnungen ebenfalls den Vermerk „Rechnung Inkasso-Zahlstelle i.A. I***** International-Selbständig Erwerbende“ tragen. Die diesen - seit 20. Juli, 30. Juli und 4. September 2003 fälligen - Rechnungen zugrundeliegenden Arbeiten wurden ordnungsgemäß und richtig ausgeführt, irgendwelche Bemängelungen durch die beklagte Partei erfolgten nicht.

Am 25. August 2003 wurden zwei Abtretungsvereinbarungen verfasst, nach denen die I***** Ltd. die ihr gegenüber der beklagten Partei zustehenden Forderungsbeträge auf Grund von Eisenverlegearbeiten aus den Rechnungen Nr. 518, 523 und 538 über insgesamt 11.760,23 EURan die klagende Partei zum Inkasso abtritt. In der zweiten Abtretungserklärung heißt es zusätzlich: „... und erfolgen daher Zahlungen der Schuldnerin auf diese Rechnungen mit schuldbefreiender Wirkung auch für die Firma I*****“.

Mit Schreiben an das Finanzamt ***** (im Folgenden nur FA) vom 9. Juli 2003 wies die Wirtschaftskammer für Tirol darauf hin, dass ein Ferdinand E***** aus P***** seit Jahren mit bis zu 15 Mitarbeitern als Subunternehmer Eisenverlegearbeiten durchführe, ohne über die entsprechende Gewerbeberechtigung zu verfügen, wobei er u.a. auch für die Firma E***** tätig gewesen sei. Darauf hin setzte sich das FA im Sommer 2003 mit der beklagten Partei ins Einvernehmen, holte diverse Auskünfte ein und ordnete am 5. Dezember 2003 die Sicherstellung diverser Abgabenansprüche (Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträge und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2002 und 2003) von 10.298 EURgemäß § 232 BAO in das Vermögen der beklagten Partei an, weil diese in den Jahren 2002 und 2003 die I***** Ltd. mit Eisenverlegearbeiten beauftragt habe. Weiters heißt es in dem Bescheid: „Nach Ansicht des Finanzamtes handelt es sich um eine internationale Arbeitskräftegestellung, wobei der Gestellungsnehmer als steuerlicher Arbeitgeber der Leiharbeitskräfte anzusehen ist.“ Das FA betrachtete die Einbringung der Abgaben als gefährdet bzw. als erschwert, weil es sich um Abgaben handle, für welche die beklagte Partei als Haftende in Anspruch genommen werde. Die beklagte Partei überwies auf Grund dieses Bescheids 10.298 EURmit dem Verwendungszweck „Sicherstellung I*****“ an das FA. Nach Ansicht dieses Finanzamts ist jedenfalls die I***** Ltd. (auch) als Schuldner für diese Abgaben anzusehen.

Bei den betreffenden Werkverträgen handelt es sich um übliche Werkverträge, bei denen die Entrichtung sämtlicher Abgaben und Steuern denjenigen trifft, der als Werkunternehmer auftritt.

Die klagende Partei machte mit Mahnklage die ihr zum Inkasso abgetretene Werklohnforderung für Eisenverlegearbeiten von 11.760,23 EUR geltend, die ein Unternehmen mit Sitz in Buchs, Schweiz, bzw. Ing. Gerhard B***** erbracht habe.

Die beklagte Partei erhob gegen den auftragsgemäß ergangenen Zahlungsbefehl Einspruch. Die Parteien hätten ein Abtretungsverbot vereinbart, die damals erforderliche ausdrückliche schriftliche Zustimmung liege nicht vor. Der Subunternehmer der klagenden Partei habe für die verrichteten Arbeiten keine Gewerbeberechtigung besessen und sei nicht berechtigt gewesen, in Österreich Arbeitskräfte zu beschäftigen.

Die klagende Partei replizierte, ein Abtretungsverbot sei nie vereinbart worden. Die Geschäftsbeziehung der Streitteile bestehe zumindest seit einem Jahr. Die Verrechnung sei immer derart erfolgt, dass die klagende Partei als Inkassobeauftragte für das Unternehmen, das die Eisenverlegearbeiten ausgeführt habe, die Rechnungen an die beklagte Partei versandt habe, die diese angenommen und bezahlt habe.

Die beklagte Partei wendete eine Gegenforderung von 10.298 EURaufrechnungsweise mit folgendem Vorbringen (ON 6 AS 40, ON 7 AS 49) ein: Die Bezahlung dieses Betrags sei ihr mit sofort vollstreckbarem Sicherstellungsauftrag des FA aufgetragen worden. Das FA vertrete nämlich die Ansicht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege und daher die beklagte Partei als Gestellungsnehmer gemäß dem ArbeitskräfteüberlassungsG neben der I***** Ltd. für Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag in dieser Höhe hafte und die Bezahlung der Abgabenschuld durch die I***** Ltd. aufgrund ihrer finanziellen Situation und ihres ausländischen Sitzes gefährdet erscheine. Laut FA bestünden Abgabenrückstände der I***** Ltd. Von 10.298 EUR. Die beklagte Partei habe diesen Betrag zur Vermeidung von Exekutionsschritten des FA an dieses überweisen müssen, weil die Wirksamkeit des Bescheids auch durch ein Rechtsmittel nicht gehemmt werde. Der beklagten Partei sei aufgrund der unterlassenen Abführung der Abgaben für die Jahre 2002 und 2003 durch die I***** Ltd., wozu diese verpflichtet gewesen wäre, ein Schaden in der genannten Höhe entstanden „bzw. hatte die beklagte Partei infolge dieser Unterlassung Aufwendungen von 10.298 EUR zu tragen gehabt“. Die beklagte Partei wende daher diesen bereits getätigten Aufwand bzw. Schaden von 10.298 EUR bis zur Höhe einer allenfalls zu Recht bestehenden Klageforderung compensando ein. Der Anspruch der beklagten Partei werde auf alle erdenklichen Rechtsgründe gestützt.

Weiters stütze die beklagte Partei ihre Zahlungsverweigerung auch auf die - näher ausgeführte - schlechte Vermögenslage des Werkunternehmers, durch die ein allfälliger Regress gefährdet sei; die beklagte Partei würde bei Bezahlung des Klagsbetrags der Gefahr ausgesetzt, dass sie die erbrachten Leistungen doppelt bezahle.

Die klagende Partei bestritt die Gegenforderung der beklagten Partei mit folgendem Vorbringen: Die Ansicht des FA sei völlig unrichtig, abgesehen davon sei weder die „Firma I*****“ noch die klagende Partei an einem Verfahren beim FA jemals beteiligt gewesen. Die Beschäftigten der „Firma I*****“ seien ordnungsgemäß nach Schweizer Recht in der Schweiz gemeldet und zahlten dort ihre Beiträge. Dies sei auch der Tiroler Gebietskrankenkasse bekannt gegeben worden. Arbeitnehmende in der Schweiz mit Staatsangehörigkeit eines EG-Staates blieben den Schweizer Versicherungen unterstellt. Dort hätten sie auch ihre Beiträge zur Steuer zu leisten. Im Gegensatz zum österr. Recht sei in der Schweiz der Arbeitnehmer selbst zur Veranlagung verpflichtet. Die Arbeitnehmenden der „Firma I*****“ leisteten auch in der Schweiz ihre Beiträge. Diese Beitragspflicht beziehe sich auf Arbeiten im In- und Ausland. Die „Firma I*****“ sei im gesamten europäischen Bereich tätig, weshalb die Anmeldung der Arbeitnehmenden in der Schweiz rechtens sei. Wenn ein Beamter des FA einen Sicherstellungsauftrag erlasse, ändere dies nichts an dieser Tatsache. Offensichtlich sei der Sicherstellungsauftrag auch von der beklagten Partei initiiert worden, weil er sich nahezu über den gesamten Klagsbetrag beziehe. Dies auch in einem anderen Verfahren, in dem ebenfalls der Sicherstellungsauftrag über den Klagsbetrag laute. Die Forderung des FA sei auch nicht mit der Leistung der „Firma I*****“ als Arbeitsleistung kompensabel, selbst wenn erstere Forderung berechtigt wäre. Überdies wäre es nicht erforderlich gewesen, den Betrag an das FA zu überweisen.

Das Erstgericht sprach aus, dass 1.) das Klagebegehren mit 11.760,23 EURund 2.) die eingewendete Gegenforderung mit 10.298 EURzu Recht bestehe; es verpflichtete die klagende Partei zur Zahlung von 1.462,23 EURsA und wies das Mehrbegehren von 10.298 EURsA ab.

In rechtlicher Hinsicht ging der Erstrichter vom Vorliegen einer gültigen Inkassozession aus; die klagende Partei sei parteifähig, mache ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend und sei daher aktiv klagelegitimiert. Auf ein allenfalls vereinbartes Abtretungsverbot habe die beklagte Partei dadurch verzichtet, dass sie bereits auf eine Vielzahl von Rechnungen, auf denen auf die Abtretung bzw. auf die Inkassoeigenschaft hingewiesen worden sei, Zahlungen geleistet habe. Auch die Unsicherheitseinrede sei nicht begründet, weshalb die Klagsforderung zu Recht bestehe.

Die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung bestehe zu Recht, weil - wie bei Werkverträgen üblich - alle Steuern und Abgaben vom Werkunternehmer zu tragen seien. Hier sei aber entgegen dieser werkvertraglichen Vereinbarung die beklagte Partei vom FA in Anspruch genommen worden; sie habe also einen Aufwand getätigt, den an sich ihr Werkvertragspartner machen hätte müssen; sie könne diesen Betrag iSd § 1042 ABGB oder aus dem Titel des Schadenersatzes vom Werkunternehmer bzw. im Hinblick auf die Abtretung der Werklohnforderung auch von der klagenden Partei fordern.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Gegenforderung als nicht zu Recht erkannte und die beklagte Partei zur Zahlung der Klageforderung von 11.760,23 EURsA verpflichtete.

Die zweite Instanz billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts, auf Grund derer die Klagsforderung als zu Recht bestehend erkannt wurde; die Gegenforderung bestehe jedoch deshalb nicht zu Recht, weil der Sicherstellungsauftrag des FA vom 5. Dezember 2003 gemäß § 232 BAO kein abschließender Sachbescheid iSd § 183 Abs 4 BAO sei. Ein ersatzfähiger Schaden könne der beklagten Partei nur dann entstanden sein, wenn auf Grund der in ihrem Auftrag von der I***** Ltd. durchgeführten Eisenverlegearbeiten in den Jahren 2002 und 2003 ein rechtskräftiger Sachbescheid gegen die beklagte Partei wegen der Lohnsteuer und des Dienstgeberbeitrags ergangen sei und auf Grund dessen die beklagte Partei - allenfalls durch Heranziehung der erlegten Sicherheit - zur Leistung dieser Abgabenschuld verpflichtet worden sei. Wenn kein Sachbescheid gegen die beklagte Partei erginge, so wäre die Sicherstellung aufzuheben und sie erhielte die geleistete Sicherheit zurück. Nur wenn durch einen entsprechenden Sachbescheid die Abgabenschuld rechtskräftig bestätigt würde, wäre denkbar, dass durch die Entrichtung der Sicherheit und die daraufhin erfolgte Vollstreckung in diese der beklagten Partei ein Schaden entstanden sei. Ihre Gegenforderung habe die beklagte Partei allerdings nicht auf einen rechtskräftigen Abgabenbescheid gestützt, auf Grund dessen sie Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträge für die I***** Ltd. leisten habe müssen, sodass eine berechtigte Gegenforderung nicht bestehe.

Die zweite Instanz ließ nachträglich im Verfahren nach § 508 ZPO die Revision zu. Denn in der E des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 516/89 sei ein Schadenersatzanspruch als berechtigt anerkannt worden, wenn auf Grund eines bereits vollstreckbaren, allerdings noch nicht rechtskräftigen Haftungsbescheids Zahlung geleistet habe werden müssen; es komme demnach nicht darauf an, dass der Schaden im Vermögen des Geschädigten schon endgültig eingetreten sei. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stehe insofern im Widerspruch zu dieser Rechtsmeinung, als ausgesprochen worden sei, dass ein Schadenersatzanspruch erst denkbar sei, wenn ein rechtskräftiger Sachbescheid über die Abgabenschuld gegen die beklagte Partei vorliege.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die beklagte Partei erklärt, das Berufungsurteil insofern anzufechten, als dem Klagebegehren stattgegeben wurde, weshalb das Revisionsinteresse 11.760,23 EUR betrage. Sie wende sich zuerst gegen die Entscheidung der zweiten Instanz, mit der die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt wurde, und bekämpft danach unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung auch die zweitinstanzliche Entscheidung in Ansehung der als berechtigt angesehenen Klageforderung.

Im Hinblick auf den Eventualcharakter der Aufrechnungseinrede ist zuerst auf die Rechtsrüge betreffend den - von beiden Vorinstanzen getroffenen - Ausspruch, dass die Klageforderung zu Recht besteht, einzugehen.

Rechtliche Beurteilung​

a) Die von der klagenden Partei in der Revisionsbeantwortung aufgestellte, nicht näher begründete Behauptung, in Ansehung des (Teil-)Klagebegehrens von 1.462,23 EURsA liege Teilrechtskraft vor, weshalb das Berufungsurteil insoweit nicht angefochten werden könne, ist nicht zutreffend. Vielmehr hatte die beklagte Partei das Ersturteil in seinem mit diesem Teilbetrag klagsstattgebenden Teil angefochten, sodass auch dieses (Teil-)Klagebegehren Gegenstand der Entscheidung des Berufungsgerichts war, die nicht in Rechtskraft erwachsen ist, sondern von der beklagten Partei nach Zulassung ihrer Revision gemäß § 508 ZPO zur Gänze angefochten wurde.

Soweit die beklagte Partei geltend macht, das Klagebegehren sei mangels Aktivlegitimation der klagende Partei abzuweisen, macht sie nun nicht mehr geltend, dass die Abtretung der Werklohnforderung an die klagende Partei gegen ein Zessionsverbot verstoßen hätte. Die beklagte Partei bringt vielmehr vor, dass zwischen ihr und dem Zedenten kein Vertragsverhältnis bestanden habe.

Auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ist die eingehend begründete und zutreffend auf die Umstände des Einzelfalls Bedacht nehmende Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu billigen, dass ein Vertrag über die durchzuführenden Eisenverlegearbeiten zwischen der beklagten Partei und der I***** Ltd. zustandekam, die ihre Entgeltansprüche in der Folge an die klagende Partei abtrat.

Die dagegen gerichtete Argumentation der beklagten Partei in der Revision ist nicht überzeugend, soweit ein Auftreten des Ferdinand E***** als Vertreter der I***** Ltd. in Zweifel gezogen wird. Im konkreten Fall ist für die Bejahung der Aktivlegitimation entscheidend, dass Vertragspartner der beklagten Partei die I***** Ltd. war. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend hervorgehoben, dass es sich bei der I***** Ltd. und bei der I***** GmbH um verschiedene Rechtssubjekte handelt. Aus Vereinbarungen bzw. aus einem Vertragsverhältnis mit der I***** GmbH können - schon deshalb - keine rechtlich relevanten Schlüsse auf die hier zu beurteilende Frage gezogen werden. Abgesehen davon ist auch zu beachten, dass die beklagte Partei (FN *****) mit der E***** GmbH (FN *****) weder identisch noch deren Rechtsnachfolgerin ist. Aus dem Umstand, dass die zweitgenannte GmbH Gesellschafterin der beklagten GmbH ist, folgt nicht, dass (ausdrückliche oder schlüssige) Vereinbarungen bzw Verhaltensweisen auch für die beklagte Partei Geltung hätten.

Die rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach Ferdinand E***** in den hier zu beurteilenden Fällen für die beklagte Partei erkennbar und von dieser akzeptiert nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter der I***** Ltd. aufgetreten ist, sind überzeugend; die zweite Instanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend hervorgehoben, dass die von einem Mitarbeiter der beklagten Partei abgezeichneten Tagesberichte von der I***** Ltd. stammten.

Soweit die beklagte Partei in der Revision in diesem Zusammenhang argumentiert, aus ihrem Stillschweigen zu den Zusätzen auf den Tagesberichten könne nicht abgeleitet werden, dass sie dem Vertragsabschluss mit einem neuen Vertragspartner (I***** Ltd. anstelle von I***** GmbH) zustimme, vielmehr hätte es dazu eines Hinweises vor Auftragserteilung bedurft, ist nochmals auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, zu verweisen. Danach wurde auch bei der Abwicklung der früheren Aufträge bei der beklagten Partei (wie schon zuvor bei der E***** GmbH) keineswegs darauf Bedacht genommen, ob nun Vertragspartner die I***** GmbH oder ein anderes Unternehmen mit der Bezeichnung I***** war. Die Auftragserteilungen liefen vielmehr „schlicht“ so ab, dass ein Mitarbeiter der beklagten Partei dem ihm bereits seit langem bekannten Ferdinand E*****, der früher jahrelang bei der E***** GmbH beschäftigt gewesen war, mitteilte, „wo welche Arbeiten zu machen wären, und dies dann eben erledigt wurde“. Bei dieser Sachlage kann nicht davon die Rede sein, dass die beklagte Partei mangels gehöriger Kundmachung der Kündigung der Ferdinand E***** von der I***** GmbH erteilten Vollmacht im guten Glauben einen rechtswirksamen Vertrag mit der I***** GmbH geschlossen hätte. Der Einwand der beklagten Partei, die klagende Partei mache somit eine nicht vom Vertragspartner der beklagten Partei, sondern von der I***** Ltd., die nicht Vertragspartner der beklagten Partei gewesen sei, der klagenden Partei zum Inkasso abgetretene Forderung geltend, ist somit nicht berechtigt.

Weitere Einwände gegen die Klagsforderung werden von der beklagten Partei im Revisionsverfahren nicht mehr erhoben. Es ist somit die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Klageforderung mit 11.760,23 EURzu Recht bestehe, zu billigen.

b) Berechtigt ist die Revision der beklagten Partei jedoch insoweit, als sie die Ansicht der zweiten Instanz bekämpft, ihre eingewendete Gegenforderung von 10.298 EURbestehe nicht zu Recht.

Gegen die beklagte Partei erging gemäß § 232 BAO ein Sicherstellungsauftrag des FA vom 5. Dezember 2003 über diesen Betrag, den die beklagte Partei in der Folge dem FA am 14. Jänner 2004 überwies. Nach der Begründung dieses Bescheids sind die sicherzustellenden Abgabenansprüche (Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag, Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag), für welche die beklagte Partei als Haftende in Anspruch genommen wird, im Zusammenhang mit Eisenlegearbeiten entstanden, mit denen die beklagte Partei in den Jahren 2002 und 2003 die I***** Ltd. beauftragt hatte. Nach Ansicht des FA handelte es sich hiebei um eine internationale Arbeitskräftegestellung, wobei der Gestellungsnehmer als steuerlicher Arbeitgeber der Leiharbeitskräfte anzusehen ist. Unbestritten ist, dass eine Vereinbarung, wonach die beklagte Partei zur Leistung dieser Abgaben verpflichtet wäre, nicht getroffen wurde; vielmehr trifft diese Verpflichtung auch im vorliegenden Fall den Werkunternehmer.

Zu beurteilen ist, ob der beklagten Partei durch die entsprechend diesem Sicherstellungsauftrag an das FA geleistete Zahlung ein Schaden entstand, dessen Ersatz sie - hier mit Aufrechnungseinrede - von der klagenden Partei verlangen kann.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens deshalb verneint, weil der Sicherstellungsauftrag kein abschließender Sachbescheid iSd § 183 Abs 4 BAO sei. Wenn kein Sachbescheid gegen die beklagte Partei erginge, so wäre die Sicherstellung aufzuheben und sie erhielte die geleistete Sicherheit zurück. Nur wenn durch einen entsprechenden Sachbescheid die Abgabenschuld rechtskräftig bestätigt würde, wäre denkbar, dass durch die Entrichtung der Sicherheit und die daraufhin erfolgte Vollstreckung in diese der beklagten Partei ein Schaden entstanden sei.

Dieser Ansicht kann aus folgenden Überlegungen nicht beigetreten werden:

Gemäß § 232 Abs 1 BAO kann die Abgabenbehörde, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den die Abgabenvorschriften die Abgabepflicht knüpfen, selbst bevor die Abgabenschuld dem Ausmaß nach feststeht, bis zum Eintritt der Vollstreckbarkeit (§ 226 BAO) an den Abgabepflichtigen einen Sicherstellungsauftrag erlassen, um einer Gefährdung oder wesentlichen Erschwerung der Einbringung der Abgabe zu begegnen. Der Abgabepflichtige kann durch Erlag eines von der Abgabenbehörde zu bestimmenden Betrags bewirken, dass Maßnahmen zur Vollziehung des Sicherstellungsauftrags unterbleiben und bereits vollzogene Maßnahmen aufgehoben werden.

Der Sicherstellungsauftrag hat gemäß § 232 Abs 2 lit d BAO die Bestimmung des Betrags, durch dessen Hinterlegung der Abgabepflichtige erwirken kann, dass Maßnahmen zur Vollziehung des Sicherstellungsauftrages unterbleiben und bereits vollzogene Maßnahmen aufgehoben werden, zu enthalten. Der Sicherstellungsauftrag ist kein abschließender Sachbescheid iSd § 183 Abs 4 BAO, sondern eine dem Bereich der Abgabeneinbringung zuzuordnende „Sofortmaßnahme“, die dazu dient, selbst vor Feststellung des Ausmaßes der Abgabenschuld Einbringungsmaßnahmen setzen zu können, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die spätere Einbringung der Abgabe gefährdet oder wesentlich erschwert wäre (VwGH 86/13/0198; 92/15/0115; 94/15/0169; 95/13/0147; 95/14/0130; 95/15/0057; 96/15/0271; Ritz, Bundesabgabenordnung² § 232 Rz 8).

Bei der Beurteilung, ob derjenige, der in Entsprechung eines Sicherstellungsauftrags den darin bestimmten Betrag erlegt, einen ersatzfähigen Schaden in Höhe dieses erlegten Betrags erleidet, ist der weite Schadensbegriff des § 1293 ABGB maßgeblich. Der weite Schadensbegriff des ABGB umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RIS-Justiz RS0022537). Vermögensminderung ist nicht bloß die Einbuße an Aktiven, sondern auch jedes Anwachsen der Passiven, wobei der Nachteil am Vermögen schon mit dem Entstehen der Verbindlichkeit eintritt, auch wenn diese noch nicht fällig sein sollte. Umso mehr ist der Schaden eingetreten, wenn die die Passiven mehrende Verbindlichkeit bereits fällig ist. Der Schadenersatzanspruch setzt nicht voraus, dass der Schaden im Vermögen des Geschädigten schon endgültig eingetreten sein müsste; sollte er später wegfallen, bliebe dem Schädiger, der Ersatz geleistet hat, immer noch die Rückforderung seiner Leistung gemäß § 1435 ABGB offen (1 Ob 516/89 = AnwBl 1990,45 = RdW 1989,221 mwN).

Diese Umstände gelten auch im vorliegenden Fall. Es kann nicht erst nach Ergehen eines Sachbescheids davon die Rede sein, dass die beklagte Partei einen Schaden erlitten hätte. Vielmehr ist bereits der Sicherstellungsauftrag in ihr Vermögen vollstreckbar, wobei sie diese Vollstreckung nur durch Hinterlegung des im Bescheid festgesetzten Betrags bei der Abgabenbehörde abwenden konnte.

Der Argumentation des Berufungsgerichts, dass hier jedenfalls noch kein ersatzfähiger Schaden der beklagten Partei vorliege, ist somit nicht zu folgen.

Eine abschließende Beurteilung der Berechtigung der von der beklagten Partei aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen ist jedoch auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen aus folgenden Gründen nicht möglich:

Im vorliegenden Fall ist nämlich dem gemäß § 232 Abs 1 BAO ergangenen Sicherstellungsauftrag nicht nachvollziehbar zu entnehmen, worin überhaupt die vorausgesetzte Gefährdung oder wesentliche Erschwerung der Einbringung der Abgabe begründet sein soll. In der Bescheidbegründung heißt es nur, das FA erachte die Einbringung der Abgaben als gefährdet bzw als erschwert, weil es sich um Abgaben handle, für welche die beklagte Partei als Haftende in Anspruch genommen werde. Nähere Ausführungen hiezu fehlen. Daraus ergibt sich jedoch mangels näherer Anführung von Tatsachen, aus denen sich im konkreten Fall eine Gefährdung oder wesentliche Erschwerung der Einbringung der Abgabe ergibt, keine rechtliche Grundlage für die Erlassung eines Sicherstellungsauftrags gemäß § 232 Abs 1 BAO gegen die beklagte Partei. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne weiters davon ausgegangen werden, dass die klagende Partei als Werkunternehmer der beklagten Partei als Werkbesteller zum Ersatz des von dieser beim FA erlegten Betrags verpflichtet wäre. Wenn auch die klagende Partei - üblicherweise mangels gegenteiliger Vereinbarung - als Werkunternehmer die Verpflichtung zur Entrichtung aller Abgaben und Steuern trifft, folgt daraus nicht, dass hier die beklagte Partei als Werkbesteller den gegen sie ergangenen Sicherstellungsauftrag gemäß § 232 Abs 1 BAO unangefochten lassen und jedenfalls Ersatz von der klagenden Partei verlangen konnte. Diese Vorgangsweise wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Erfolgschancen einer Anfechtung nur als gering zu beurteilen wären, wovon hier nicht die Rede sein kann.

Den Besteller trifft die vertragliche Nebenpflicht (zu den Nebenpflichten im Schuldverhältnis; Bollenberger in KBB, § 859 ABGB Rz 5 mwN), für den Werkunternehmer zumindest im Ergebnis nachteilige Entscheidungen einer Behörde, hier den Sicherstellungsauftrag des FA gemäß § 232 Abs 1 BAO, erforderlichenfalls nach Informationsaufnahme beim Werkunternehmer zu bekämpfen. Eine in einem solchen Fall ohne entsprechende vorherige Abklärung mit dem Vertragspartner auf Grund eines fehlerhaften Bescheides geleistete Zahlung bietet keine Grundlage für einen Regress gegen den Vertragspartner.

Das Erstgericht wird diese für die endgültige Entscheidung wesentlichen Fragen mit den Parteien zu erörtern und erforderlichenfalls das Beweisverfahren in dieser Richtung zu ergänzen haben. Erst auf Grundlage von Tatsachenfeststellungen zu diesen maßgeblichen Umständen wird eine abschließende Beurteilung der Berechtigung der von der beklagten Partei eingewendeten Gegenforderung möglich sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.