OGH 1Ob35/04k

Spruch:

Der Revision wird teilweise nicht Folge gegeben.

1. Das Urteil des Berufungsgerichts, das im Ausspruch über das teilweise Zurechtbestehen der Klagsforderung sowie im Zuspruch von 45.880,26 EUR sA (Teil von Punkt 1) und gesamter Punkt 3) des Ersturteils) als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch über die Gegenforderung (Punkt 2) des Ersturteils) und in der Abweisung eines Teilbegehrens von 12.403,35 EUR samt gestaffelten Zinsen laut Punkt 4) des Ersturteils als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung bleibt insoweit der Endentscheidung vorbehalten.

2. Im Übrigen ‑ also im Ausspruch über das Nichtzurechtbestehen der Klagsforderung im Teilbetrag von 52.966,63 EUR sA, der Abweisung des Mehrbegehrens von 52.966,63 EUR sA (Teile von Punkt 1) und 4) des Ersturteils) sowie in der Kostenentscheidung (einschließlich Punkt 5) des Ersturteils) wird die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aufgehoben; die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Auf Grund eines Angebots des Klägers vom 7. 4. 1998 beauftragte der Beklagte diesen mit der kompletten Gestaltung eines Gartens, der Errichtung einer Schwimmteichanlage, der Lieferung zahlreicher Pflanzen und der Herstellung einer Rasenanlage. Die Streitteile wählten in der Baumschule des Klägers im Zuge einer gemeinsamen Besichtigung den Großteil der zu setzenden Pflanzen aus. Das im Bereich der Schwimmteichanlage zu errichtende Hochbecken sollte einen Querschnitt von 1,5 x 1 m aufweisen und 50 cm tief sein. Die Ausführung dieses Hochbeckens entsprach letztlich nicht den Vorstellungen des Beklagten, weshalb er einen Arbeiter des Klägers anwies, ein Hochbecken zu bauen, in dem fünf bis sechs Personen gleichzeitig Platz fänden, weil dies mit dem Kläger so vereinbart worden sei. Im Sinne dieser Anweisung stellte der Arbeiter des Klägers ein Hochbecken mit einer Länge von 3,55 m und einer Breite von 3 m her. Weder dieser Arbeiter noch der Kläger selbst wiesen den Beklagten darauf hin, dass bei dieser Ausführung infolge nicht ausreichend tragfähigen Untergrunds mit Setzungsrissen zu rechnen sei. Die Arbeiten am Hochbecken wurden trotz des nicht genügend tragfähigen Untergrunds im Sinne der Vorstellungen des Beklagten fertiggestellt.

Am 7. 10. 1998 legte der Kläger eine ‑ als "Proberechnung" titulierte ‑ Rechnung über 153.106,37 EUR. Der Beklagte beanstandete diese Rechnung, was zu einer Zusammenkunft am 21. 10. 1998 an Ort und Stelle führte. Im Zuge der Besichtigung der Anlage wurden Naturmaße genommen. Es war damals ersichtlich, dass einige konkrete Mängel vorlagen. Die einzelnen Positionen der Rechnung wurden Punkt für Punkt durchgegangen; der "Vergleich zwischen den Mengen und Preisen des Anbots einerseits und den in Rechnung gestellten Positionen andererseits" sowie ein Gespräch über die Höhe der berechtigten Stückpreise führten schließlich zu einer Einigung über die noch offene Rechnungssumme. Die Streitteile unterfertigten eine Vereinbarung, nach der für sämtliche Arbeiten (Gartengestaltung, Schwimmteichbau etc) des Klägers ein Pauschalbetrag von 960.000 S plus 20 % Mehrwertsteuer gezahlt werden sollte. Für sämtliche Arbeiten wurde "eine Gewährleistung von drei Jahren fixiert", was auch "für sämtliche Pflanzen" - für drei Vegetationsperioden ‑ gelten sollte. Schließlich wurde noch vereinbart, dass sämtliche Bäume nach Entwässerung der Straße gerade zu richten seien. Zweck des Gesprächs vom 21. 10. 1998 war eine gütliche Einigung; tatsächlich einigten sich die Streitteile auf einen "gerechtfertigten Rechnungsbetrag" von (brutto) 83.719,10 EUR, von dem bereits geleistete Zahlungen im Betrag von 25.435,49 EUR in Abzug zu bringen waren, und dass die Arbeiten des Klägers abgenommen würden. Über einen Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung von am 21. 10. 1998 nicht ersichtlichen Mängeln wurde nicht gesprochen. Es wurde auch nicht ausdrücklich ausbedungen, dass die Einigung vom 21. 10. 1998 nur wirksam sein sollte, wenn der vereinbarte restliche Rechnungsbetrag unverzüglich beglichen werde. Mit Schreiben vom 30. 12. 1998 trat der Kläger wegen Nichterfüllung des Zahlungsversprechens von der am 21. 10. 1998 getroffenen Vereinbarung zurück. Der Beklagte entschloss sich zur Beiziehung eines Sachverständigen und zahlte den vereinbarten Rechnungsbetrag bislang nicht. Verschiedene Mängel haften der Werkleistung des Klägers noch immer an; zu deren Behebung ist ein Kostenaufwand ‑ von zumindest 12.403,35 EUR - erforderlich.

Der Kläger begehrte letztlich an Werklohn 111.250,24 EUR. Er wäre nach Erstellung der "Proberechnung" und der Besprechung vom 21. 10. 1998 bereit gewesen, sich mit einem Werklohn von 1,152.000 S zu begnügen, was aber die sofortige Zahlung des noch offenen Restbetrags von 802.000 S und den Verzicht auf jedwede weitere Gewährleistungsansprüche erfordert hätte. Der Beklagte habe den Vergleich vom 21. 10. 1998 trotz Setzung einer Nachfrist der und Androhung des Rücktritts von dieser Vereinbarung nicht erfüllt, weshalb der Kläger an die im Vergleichswege vorgenommene Reduzierung seiner Forderung nicht mehr gebunden sei. Den vorhandenen Mängeln habe er durch Abzüge vom Werklohn Rechnung getragen. Die Mängel am Hochbecken habe der Beklagte selbst zu verantworten.

Der Beklagte wendete ein, die Rechnung vom 7. 10. 1998 über 2,106.789,60 S (= 153.106,37 EUR) habe nicht der ursprünglichen Vereinbarung entsprochen. Im Zuge der Besprechung vom 21. 10. 1998 sei dem Kläger die überhöhte Abrechnung nachgewiesen worden und man habe sich letztlich auf einen Werklohn von brutto 1,152.000 S geeinigt. Die Reduktion sei nicht wegen diverser Mängel erfolgt, sondern nahezu ausschließlich wegen überhöht angeführter Stückzahlen und falscher Aufmaße. Da (weitere) Mängel zu befürchten gewesen seien, habe der Kläger "eine Gewährleistung von drei Jahren versprochen". Tatsächlich seien zahlreiche Mängel aufgetreten, die der Kläger trotz Aufforderung nicht behoben habe. Für die Behebung dieser Mängel seien Kosten von 101.773,15 EUR erforderlich, welchen Betrag der Beklagte zur Aufrechnung gegen die Klagsforderung einwendete.

Das Erstgericht erkannte ‑ im dritten Rechtsgang ‑ die Klagsforderung mit 58.283,61 EUR und die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung von 12.403,35 EUR als zu Recht bestehend. Darüber hinaus bestünden weder die Klags‑ noch die Gegenforderung zu Recht. Demgemäß verurteilte es den Beklagten zur Zahlung von 45.880,26 EUR und wies das Mehrbegehren von 65.369,98 EUR ab. Der Beklagte habe am 21. 10. 1998 die Arbeiten des Klägers abgenommen und sich verpflichtet, hiefür eine bestimmte Summe zu zahlen. Soweit bereits am 21. 10. 1998 Mängel ersichtlich gewesen seien, könnten diese eine Gegenforderung des Beklagten nicht rechtfertigen. Lediglich die am Hochwasserbecken bereits vorhandenen und sichtbaren Risse rechtfertigten einen Abzug von der vereinbarten Rechnungssumme, weil sie sich zwischenzeitig wesentlich vergrößert hätten. Dem Beklagten stünden wegen schuldhaften Verbesserungsverzugs Mängelbehebungskosten von insgesamt 11.596,43 EUR zu, und dieser berechtigten Gegenforderung sei noch ein Preisminderungsbetrag von 806,92 EUR für abgestorbene Nadelgehölze hinzuzurechnen. Ausgehend vom vereinbarten Rechnungsbetrag, der zu Recht bestehenden Gegenforderung und unter Bedachtnahme auf die Teilzahlungen ergebe sich ein Betrag von 45.880,26 EUR.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auf die Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz zur Berufung des Beklagten muss nicht weiter Bedacht genommen werden, weil der Beklagte die Aussprüche über die Berechtigung bzw die Nichtberechtigung der jeweiligen Forderungen und seine daraus resultierende Verurteilung zur Zahlung von 45.880,26 EUR in dritter Instanz nicht mehr bekämpfte. In Erledigung der Berufung des Klägers führte das Berufungsgericht aus, es habe bereits im zweiten Rechtsgang ausgesprochen, dass die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 nicht als Vergleich zu qualifizieren sei. Dass nach Schluss der Verhandlung im zweiten Rechtsgang zu diesem Thema neue Tatsachen entstanden seien, habe der Kläger nicht vorgebracht. Streitpunkte, die im Aufhebungsbeschluss abschließend erledigt seien, dürften aber nicht wieder neu aufgerollt werden. Davon ausgehend könne die Berufung des Klägers, mit der dieser die erstgerichtlichen Feststellungen über den Inhalt der Einigung vom 21. 10. 1998 bekämpfe und ergänzende Feststellungen begehre, aus denen der Schluss abgeleitet werden sollte, die Vereinbarung sei doch als Vergleich zu qualifizieren, von dem der Kläger habe zurücktreten können, inhaltlich nicht geprüft werden. Dieser Berufung könne kein Erfolg beschieden sein, ohne dass auf die einzelnen Argumente eingegangen werden müsse.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Im ersten Rechtsgang vermisste das Berufungsgericht Feststellungen zur Höhe der Klageforderung und dazu, ob die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 unter der Bedingung der sofortigen Zahlung getroffen worden und der Kläger wegen Nichtzahlung an die Pauschalvereinbarung nicht mehr gebunden sei. Zur Beseitigung dieses Verfahrensmangels hob es das Ersturteil gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO auf (S 16 f in ON 46).

In seinem im zweiten Rechtsgang gefassten Aufhebungsbeschluss führte das Gericht zweiter Instanz aus, der Kläger habe die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 erstmals in der Berufung als Vergleich qualifiziert. Dies verstoße zwar nicht gegen das Neuerungsverbot, doch könne aus dem schlüssigen Verzicht des Beklagten auf Gewährleistungsansprüche für offensichtliche Mängel nicht abgeleitet werden, dass die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 als Vergleich zu werten sei. Ein Nachgeben beider Teile sei zu verneinen. Die Parteien hätten "anhand der Proberechnung" unter Berücksichtigung der in der Natur genommenen Aufmaße einen Vergleich mit den Mengen und Preisen des Anbots vorgenommen und so die berechtigte Schlussrechnungssumme ermittelt. Es stehe nicht fest, dass dabei die offensichtlichen Mängel wertbestimmend gewesen seien. Aus dem schlüssigen Verzicht des Beklagten auf Gewährleistungsansprüche ‑ für offenkundige Mängel ‑ könne kein die Schlussrechnungssumme betreffender Vergleich abgeleitet werden. Damit komme aber ein Rücktritt des Klägers vom Vergleich wegen Zahlungsverzugs des Beklagten nicht in Frage, weshalb die Frage des Verzugs nicht weiter erörtert werden müsse; das behauptete Rücktrittsrecht des Klägers sei "insgesamt nicht weiter zu prüfen". Das Erstgericht habe aber zum Thema, ob die am 21. 10. 1998 festgelegte Schlussrechnungssumme unter der Bedingung der sofortigen Zahlung des offenen Restbetrags vereinbart worden sei, die beantragten Beweise nicht aufgenommen. Damit leide das erstinstanzliche Verfahren noch immer an einem wesentlichen Mangel (S 15 f in ON 65). Das Verfahren sei "in drei Punkten" noch nicht spruchreif, nämlich einerseits zu der soeben aufgeworfenen Frage, andererseits zu den Fragen, ob und welche Mängel am Hochbecken bzw an den Pflanzen bestünden (S 29 in ON 65).

In der Verhandlungstagsatzung vom 12. 6. 2003 brachte der Kläger vor, bei der Besprechung am 21. 10. 1998 sei ein Vergleich geschlossen worden. Dies bestritt der Beklagte und führte aus, die Parteien hätten sich nicht "im rechtstechnischen Sinn" verglichen, sondern lediglich die angemessenen und richtigen Preise ermittelt (S 28 in ON 70).

Das Erstgericht stellte in seinem Urteil im dritten Rechtsgang fest, dass der Kläger am 7. 10. 1998 eine als "Proberechnung" bezeichnete Rechnung über 153.106,37 EUR gelegt und dass aufgrund einer Beanstandung des Beklagten am 21. 10. 1998 ein Treffen der Streitteile in Anwesenheit des Bauleiters des Beklagten stattgefunden habe; dabei sei die Anlage besichtigt und Aufmaß in der Natur genommen worden. Man habe einige Schäden bzw Mängel festgestellt und sei die einzelnen Positionen der Rechnung Punkt für Punkt durchgegangen. Der Vergleich zwischen den Mengen und Preisen des Anbots einerseits und den in Rechnung gestellten Positionen andererseits habe ‑ nach längerem Gespräch auch über die Höhe der berechtigten Stückpreise ‑ "schlussendlich zu einer Einigung über die noch offene Rechnungssumme" geführt. Danach hätten die Streitteile eine handschriftliche Vereinbarung unterfertigt, mit der insbesondere ein Pauschalbetrag von 960.000 S plus 20 % Mehrwertsteuer festgelegt worden sei. Zweck des Gesprächs am 21. 10. 1998 sei es gewesen, eine gütliche Einigung zu finden. Das Gespräch habe die Einigung auf einen gerechtfertigten Rechnungsbetrag und die Abnahme der Arbeiten des Klägers ergeben. Es habe nicht festgestellt werden können, dass die Einigung vom 21. 10. 1998 nur unter der Bedingung der unverzüglichen Begleichung des ermittelten Rechnungsbetrags wirksam werden sollte. Die Nichtzahlung dieses Betrags habe der Kläger zum Anlass genommen, von der Vereinbarung vom 21. 10. 1998 zurückzutreten (S 7 bis 9 des Ersturteils).

Angesichts dieser Feststellungen des Erstgerichts kann es gar nicht fraglich sein, dass die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 als Vergleich im Sinne des § 1380 ABGB zu beurteilen ist: Ganz offensichtlich kam es durch beiderseitiges Nachgeben zu der schließlich schriftlich festgehaltenen Vereinbarung, mit der im Wesentlichen festgelegt wurde, dass für sämtliche Arbeiten des Klägers trotz der von ihm gelegten, auf einen wesentlich höheren Betrag lautenden Rechnung ‑ mag sie auch als "Proberechnung" bezeichnet worden sein ‑ nur ein Pauschalbetrag von 960.000 S zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer gezahlt werden sollte. Damit wurde die Ungewissheit über das Bestehen des Rechts des Klägers, Werklohn im Betrag von 153.106,37 EUR zu fordern, beseitigt und an die Stelle dieser zweifelhaften Forderung eine feststehende neue gesetzt. Die im ersten und im zweiten Rechtsgang vom Berufungsgericht gefassten Aufhebungsbeschlüsse enthielten keinen "Rechtskraftvorbehalt", weshalb ihre Anfechtung unzulässig war. Nun mag sein, dass das Berufungsgericht bereits im zweiten Rechtsgang die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 für sich abschließend nicht als Vergleich qualifizierte, doch stellt diese rechtliche Beurteilung keinen "abschließend erledigten Streitpunkt" dar, der nicht wieder aufgerollt werden könnte (vgl 1 Ob 228/00m; SZ 73/163; 2 Ob 272/99k; 7 Ob 18/98t; MietSlg 51.707; SVSlg 47.394; WoBl 1999, 173; RZ 1997/19; 7 Ob 2200/96x; 1 Ob 609/92). Erst der Oberste Gerichtshof ist infolge der vom Kläger erhobenen Revision dazu befugt, diese Rechtsfrage abschließend zu lösen.

Die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 stellt also ‑ wie eben klargestellt ‑ einen Vergleich im Sinne des § 1380 ABGB dar. Auf solche Vergleiche sind nach einhelliger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Bestimmungen der §§ 917 ff ABGB anwendbar; somit steht bei Vorliegen der Vorausetzungen des § 918 ABGB grundsätzlich das Recht auf Rücktritt vom Vergleich gemäß § 918 ABGB zu (SZ 70/120 mwN, insbesondere auch RZ 1964, 118). Auch die Lehre vertritt in Österreich nahezu einhellig diese Rechtsansicht (siehe hiezu die Zitate in SZ 70/120, insbesondere Ertl in Rummel ABGB3 Rz 1 zu § 1380; Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 Rz 25 zu § 1380; wenngleich einschränkend auch Schumacher, Der Rücktritt vom gerichtlichen Vergleich, in JBl 1996, 627 [630 ff]). Obwohl zur Rücktrittserklärung des Klägers nur festgestellt ist, er habe die Nichtzahlung des vereinbarten Rechnungsbetrags zum Anlass genommen, mit Schreiben vom 30. 12. 1998 von der Vereinbarung vom 21. 10. 1998 zurückzutreten (S 5 f des Berufungsurteils), und nicht festgestellt wurde, dass in diesem Schreiben eine Nachfrist gesetzt worden bzw dass das Schriftstück dem Beklagten auch tatsächlich zugekommen sei, ist von einem (berechtigten) Rücktritt auszugehen, zumal einerseits feststeht, dass der Beklagte den aushaftenden Betrag tatsächlich nicht zahlte und andererseits spätestens die Klagserhebung samt Zustellung der Klage einen wirksamen Rücktritt darstellte, hat doch der Kläger ausdrücklich in der Klage ausgeführt, er erachte sich aufgrund der eine Zahlung ablehnenden Haltung des Beklagten nicht mehr an die "Reduzierung seiner Forderungen" gebunden, weshalb er die gesamte Rechnungssumme unter Berücksichtigung der geleisteten Anzahlungen einfordere (S 3 der Klage; siehe Reischauer in Rummel aaO Rz 3 zu § 918).

Bei berechtigtem Rücktritt vom Vergleich wird aber die Rechtslage quo ante wieder hergestellt (RZ 1964, 118). Eine besondere Sachlage (wie etwa jene, die der Entscheidung 1 Ob 741/77 zugrunde lag), die den Schluss rechtfertigte, dass der ursprüngliche Vertrag unter keinen Umständen aufrechterhalten werden soll, liegt hier nicht vor. Dem Kläger sind demnach seine Leistungen zu vergüten, ohne dass auf den am 21. 10. 1998 geschlossenen Vergleich Bedacht zu nehmen wäre.

Nun hat das Berufungsgericht ‑ ausgehend von der unrichtigen Rechtsansicht, die Vereinbarung vom 21. 10. 1998 sei nicht als Vergleich zu qualifizieren ‑ die Berufung des Klägers, mit der die erstgerichtlichen Feststellungen bekämpft und ergänzende Feststellungen begehrt wurden, "inhaltlich nicht geprüft" (S 17 des Berufungsurteils), weshalb das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben ist. Insbesondere mangelt es an Feststellungen zur Höhe des Werklohnanspruchs des Klägers, der dem Kläger ‑ ausgehend von dem ihm erteilten Auftrag und unter Bedachtnahme auf die vorhandenen Mängel sowie die geleisteten Teilzahlungen ‑ noch zu vergüten ist. Die Aufhebung des Berufungsurteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang erweist sich als unumgänglich; das Berufungsgericht wird die Tatsachenrüge des Klägers im fortgesetzten Verfahren behandeln müssen.

Spruchreif ist das Verfahren aber im Ausspruch über das Bestehen der eingewendeten Gegenforderung. Bereits in der Berufung begehrte der Kläger selbst die Feststellung von Mängelbehebungskosten im Betrag von 12.403,35 EUR, die er bei der Ermittlung der seiner Ansicht nach berechtigten restlichen Klagsforderung ausdrücklich vom "Wert seiner Leistungen" in Abzug brachte (S 5 und 8 der Berufung). Hievon geht der Kläger auch in seiner Revision aus (S 12 derselben). Damit erweist sich aber die Abweisung dieses Klagsteilbetrags als berechtigt, weshalb insoweit ein bestätigendes Teilurteil zu fällen ist.

In teilweiser Stattgebung der Revision ist das Urteil des Berufungsgerichts teils zu bestätigen, teils ‑ im Umfang der Anfechtung ‑ aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.