OGH 13Os151/03

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Boban A***** und Erich K***** wird das Urteil hinsichtlich dieser Angeklagten aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Boban A***** und Erich K***** werden mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred F***** wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über dessen Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Manfred F***** fallen auch die auf sein Rechtsmittel entfallenden Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Boban A***** (dieser als Bestimmungs- und Beitragstäter nach § 12 zweiter und dritter Fall StGB), Manfred F***** und Erich K***** wurden des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach haben am 9. Jänner 2001 in Wien mit dem Vorsatz, den Staat an seinem Recht auf ausschließliche Zulassung von Fahrzeugen zum öffentlichen Verkehr, die den Erfordernissen der Umweltverträglichkeit sowie der Verkehrs- und Betriebssicherheit entsprechen, zu schädigen,

die (als "Mittäter" bezeichneten) Angestellten einer näher genannten Begutachtungsstelle des Ö***** Manfred F***** und Erich K***** (zu ergänzen:) als Beamte (§ 74 Abs 1 Z 4 StGB) ihre Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass Erich K***** einen weder verkehrs- noch betriebssicheren PKW der Marke BMW 318i von Boban A***** gegen einen die Prüftaxe von 310 S um 290 S übersteigenden Betrag übernahm, wonach Manfred F***** auf sein Geheiß ein unrichtiges Gutachten nach § 57a Abs 4 KFG erstellte und eine Begutachtungsplakette an Boban A***** ausfolgte (§ 57a Abs 5 KFG); Boban A***** die Angeklagten Manfred F***** und Erich K***** unter Hingabe von 600 S zur vorstehend beschriebenen Ausführung der strafbaren Handlung bestimmt und beigetragen.

Gegen dieses Urteil haben Boban A***** und Erich K***** aus Z 3, 5 und 9 lit a, Manfred F***** aber aus Z 5, 5a, 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Boban A*****:

Die unter Berufung auf § 252 Abs 1 StPO vorgetragene Kritik, wonach die vor der Polizei (Seiten 27-29) getätigten Angaben der Zeugin Adina C*****, welche auf ein ihr "gemäß § 152 StPO" zugestandenes Entschlagungsrecht nicht verzichtet hatte (Seite 429), in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden seien, behauptet solcherart keine Verletzung dieser Vorschrift und erweist sich unter dem Aspekt eines Verfahrensmangels (Z 3) als unschlüssig. Zu der daran anknüpfenden Überlegung der Beschwerde, wonach es Verboten sei, nicht in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Z 5 vierter Fall), genügt ein Verweis auf den ausdrücklich gegenteiligen Protokollsinhalt (§ 271 Abs 1 zweiter Satz StPO). Dieser ist, den geltend gemachten Begründungsmängel (Z 5) betreffend, keiner weiteren Aufklärung nach § 285 f StPO zugänglich, aus Z 4 aber nicht in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer behauptet im Übrigen nur, dass die Protokollierung, wonach auch die niederschriftlichen Angaben der Zeugin Adina C***** "als einverständlich verlesen" zu "gelten" hätten (Seite 445), "heißt, dass eine Verlesung nicht stattgefunden hat", ohne eine bei Verzicht auf die tatsächliche Vorlesung diese ersetzende Art des Vorkommens in der Hauptverhandlung zu bestreiten und damit eine Verletzung des § 258 Abs 1 erster Satz StPO geltend zu machen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 312, 485, § 285f Rz 3 f sowie § 281 Rz 460 ff und RZ 2003, 204).

Mit der Antwort des Angeklagten ("Nein, das sind für mich Mechaniker") auf die Frage eines Verteidigers, "Haben Sie irgendwann daran gedacht, dass irgendwer beim Ö***** Beamter ist?" (Seite 415), musste sich das Schöffengericht nicht auseinandersetzen, weil bei der Frage in Hinsicht auf dieses normative Tatbestandsmerkmal nicht zwischen dienstrechtlichem und funktionalem Beamtenbegriff unterschieden und solcherart in Betreff des allein entscheidenden funktionalen (Jerabek, WK2 § 74 Rz 4) eine rechtlich nichtssagende Aussage erwirkt wurde (vgl § 200 Abs 1 erster Halbsatz StPO). Weshalb der in einer Eurotaxliste angegebene Preis, der nach den Angaben der Beschwerde beim Ankauf des Fahrzeuges durch den Angeklagten erheblich unterschritten wurde, das "optische Aussehen" oder der Umstand, dass der Zeuge W***** - ohne dass dieser eine Untersuchung des Fahrzeuges behauptet hätte - angab: "Dem Schwiegervater ist auch nichts aufgefallen.", Rückschlüsse auf das Fehlen der subjektiven Tatseite ermöglichen hätten sollen, sagt der Beschwerdeführer nicht (Z 5 zweiter Fall, WK-StPO § 281 Rz 424). Von der die subjektiven Unrechtskomponenten leugnenden Verantwortung des Angeklagten aber sind die Tatrichter ausgegangen (US 9 f). Zutreffend kritisiert die Rechtsrüge (Z 9 lit a) jedoch mangelnde Feststellungen zum Wissen des Beschwerdeführers um den Befugnismissbrauch des Angeklagten F*****, was die Aufhebung des gegen A***** ergangenen Urteils und die Rückverweisung an das Erstgericht erforderlich macht (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 3 zweiter SatzStPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred F*****:

Auf welche Weise A***** auf K***** aufmerksam wurde, betrifft keine entscheidende Tatsache (Z 5 und 5a). Mit der - wenngleich nicht bestimmten Beweispersonen zugeordneten - "Darstellung von Trinkgeldern für das Vorziehen von Begutachtungen" (US 9) aber haben sich die Tatrichter beweiswürdigend auseinandergesetzt (Z 5 zweiter Fall; Seite 405). Angesichts der vom gerichtlich bestellten Sachverständigen hervorgehobenen Offenkundigkeit eines Mangels, auf den auch das Gutachten des Angeklagten verweist (vgl US 9), musste sich das Erstgericht mit Aussagen über die auf eine Begutachtung entfallende Zeitdauer (Seiten 393, 439) nicht auseinandersetzen. Was die bejahende Antwort auf die Frage eines Verteidigers, ob ein "Ankaufstest" über eine Begutachtung nach § 57a Abs 4 KFG hinausgehe, zu Gunsten des Beschwerdeführers bewirken sollte, lässt die Beschwerde nicht erkennen.

Unschlüssig ist das Rechtsmittel, soweit es aus angeblich mangelndem Einverständnis über das Vorkommen von Aktenstücken den Schluss auf Nichtigkeit aus Z 5 und aus einem nach Urteilsverkündung gestellten (erfolglosen) Protokollberichtigungsantrag einen solchen auf Nichtigkeit aus Z 4 ableiten will.

Erhebliche Bedenken gegen festgestellte entscheidende Tatsachen vermag die Tatsachenrüge beim Obersten Gerichtshof nicht zu wecken. Soweit die Rechtsrüge beweiswürdigend auf angeblichen Zeitdruck bei der Begutachtung verweist, verfehlt sie eine am Gesetz orientierte Darstellung; indem sie aus Z 9 lit a und b (der Sache nach nur aus Z 9 lit a) die Erfüllung des normativen Tatbestandsmerkmals "Beamter" in Abrede stellt, erschöpft sie sich - nicht anders als die für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Stelle aus dem wissenschaftlichen Schrifttum (Bertel, WK2 § 302 Rz 11 f) - in einer bloßen Rechtsbehauptung, ohne klarzumachen, weshalb die Funktion eines nach § 57a KFG beliehenen Unternehmers rechtlich gleichwertig mit jener eines (nicht als Gerichtskommissär tätigen) Notars bei der Errichtung öffentlicher Urkunden sein sollte (vgl auch 11 Os 2/03 = JBl 2003, 884). Die diese Entscheidung ablehnende Anmerkung von Bertel unterliegt Missverständnissen:

Von Feststellungsmängeln abgesehen, liegen die Nichtigkeitsgründe der Z 9 und 10 des § 281 Abs 1 StPO vor, wenn angesichts der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen zu Unrecht ein Schuld- oder Freispruch ergangen ist (Z 9 lit a bis c) oder die festgestellten Tatsachen zwar einem Tatbestand des materiellen Strafrechts subsumiert wurden, aber bei der Subsumtion andere Fehler unterlaufen sind (Z 10). Mit diesen Rechtsfragen können zur Anfechtung des Urteils Berechtigte den Obersten Gerichtshof befassen. Da die §§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO vom Beschwerdeführer verlangen, die Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt zu bezeichnen, also darzulegen, warum das Erstgericht zu Unrecht freigesprochen oder die festgestellten Tatsachen einem Tatbestand des materiellen Strafrechts subsumiert oder nicht subsumiert hat, also aufzuzeigen, warum das Gesetz unrichtig angewendet wurde, die bloße (= substratlose) Behauptung, der Angeklagte sei nicht oder nicht im Sinn der angezogenen Gesetzesstellen schuldig, aber nicht erkennen lässt, welchen konkreten Rechtsfehler der Beschwerdeführer geltend machen will und damit einer inhaltlichen Erörterung nicht zugänglich ist, sollen derartige Rügen, um kostenaufwändige Gerichtstage zu vermeiden, bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen werden können.

Verzichtet der Beschwerdeführer auf methodengerechte Argumentation (vgl §§ 6 f ABGB, § 1 StGB; Markel, WK-StPO § 1 Rz 28 ff) zugunsten bloßer (Rechts-)Behauptungen, können diese zwar zu amtswegigem Einschreiten des Obersten Gerichtshofes nach § 290 Abs 1 zweiter Satz (erster Fall) StPO zugunsten des Angeklagten - dann nämlich, wenn die Behauptung im Ergebnis zutrifft -, nicht aber zum Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde führen, sodass sich eine Behandlung im Gerichtstag erübrigt.

Begnügt sich der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rechts- oder Subsumtionsrüge mit dem Verweis auf eine veröffentlichte Stelle im wissenschaftlichen Schrifttum, kann naturgemäß nichts anderes gelten. Beschränkt sich diese nämlich ihrerseits auf eine bloße Behauptung, ändert sich an der Substratlosigkeit der Behauptung des Beschwerdeführers dadurch nichts. Legt der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rechtsansicht hingegen deutlich und bestimmt die Argumentation einer Stelle im wissenschaftlichen Schrifttum dar - sei es durch deren Wiedergabe in der Rechtsmittelschrift, sei es durch exakte Bezeichnung einer ohne weiteres zugänglichen Fundstelle oder durch der Rechtsmittelschrift (die sich darauf bezieht) beigelegte Rechtsgutachten -, und argumentiert der solcherart Zitierte seinerseits methodengerecht, entspricht die Rechts- oder Subsumtionsrüge ebenso den prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen, wie wenn sich der Rechtsmittelwerber auf eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes selbst beruft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 ff, § 285 Rz 6, § 285d Rz 10 f).

Die Unrichtigkeit einer Gesetzesauslegung (methodengerechte Rechtsfortbildung steht hier nicht in Rede) wird stets prozessförmig aufgezeigt, wenn der Beschwerdeführer darlegt, warum der allgemeine oder besondere Sprachgebrauch des Gesetzes von demjenigen des Erstgerichtes bei der Auslegung der angewendeten Bestimmungen des materiellen Rechts abweicht (vorliegend, indem begründet würde, aus welchen sprachlichen Gründen § 74 StGB, wonach sämtliche der dort unter der Z 4 des Abs 1 genannten Personen Beamte "im Sinn dieses Bundesgesetzes" sind [sog funktionaler Beamtenbegriff im Gegensatz zum dienstrechtlichen], für die angewendete Bestimmung des § 302 Abs 1 StGB nach dem Sprachgebrauch des StGB nicht gelten soll), der Gesetzeskontext eine spezifisch andere Bedeutung nahe legt, der historische Gesetzgeber eine andere Bedeutung bezweckt, durch eine von der Ansicht des Erstgerichtes verschiedene Auslegung ein Wertungswiderspruch vermieden wird oder schließlich die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, an den Verfassungsprinzipien gemessen, keinen Bestand haben kann (statt aller: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 343 f). Prozessförmiges - maW methodisch vertretbares - Rechtsmittelvorbringen vollzieht sich innerhalb der Regeln von Logik und Grammatik. Eine Aufforderung an den Obersten Gerichtshof zu nicht methodengerechter Gesetzesauslegung wäre angesichts der verfassungsmäßigen Gesetzesbindung (auch) der ordentlichen Gerichte (Art 18 Abs 1,89 B-VG) von vornherein aussichtslos.

Bleibt anzumerken, dass der Oberste Gerichtshof - auch in der von Bertel kritisierten Entscheidung - anlässlich nicht prozessförmiger Rechts- und Subsumtionsrügen, wenn er nicht amtswegig zugunsten des Angeklagten vorgeht, zur Richtigkeit der Rechtsauffassung des Erstgerichtes durchwegs zumindest kurz Stellung nimmt (und nur darauf verzichten muss, die Zurückweisung mit dieser inhaltlichen Antwort zu begründen).

Bei dem statt auf die Feststellungen der Tatrichter auf seine leugnende Verantwortung abgestellten Vorbringen, er sei sich nicht bewusst gewesen, als Beamter begutachtet zu haben, verfehlt das Rechtsmittel erneut den sachlichen Bezugspunkt.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten F***** bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über dessen Berufung zur Folge (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Erich K*****:

Warum eine vor der Polizei abgelegte und dann verlesene Aussage der in der Hauptverhandlung auf ein zugestandenes Entschlagungsrecht nicht verzichtenden Zeugin C***** nicht "verwertet" werden hätte dürfen (der Sache nach Z 5 vierter Fall), lässt die Beschwerde nicht erkennen. Soweit sie - auch hinsichtlich niederschriftlicher Angaben des Angeklagten A***** und inhaltsgleich mit dessen Vorbringen - behauptet, nicht vorgelesene Aussagen hätten immer als nicht im Beweisverfahren vorgekommen zu gelten, kann auf das vorstehend Gesagte verwiesen werden.

Das Wissen um Mängel des Fahrzeuges, welche einer positiven Begutachtung im Sinne des § 57a Abs 4 KFG entgegenstanden, haben die Tatrichter nicht festgestellt, sodass die Mängelrüge (Z 5 zweiter und vierter Fall) insoweit ins Leere geht.

Im Widerspruch dazu beruft sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) denn auch zutreffend auf das Fehlen von Feststellungen über ein Wissen K*****s darüber, dass der mit der Begutachtung betraute Manfred F***** ein in Hinsicht auf die Erfordernisse von Verkehrs- und Betriebssicherheit sowie Umweltverträglichkeit unrichtiges, weil insoweit dem tatsächlichen Zustand des Fahrzeuges nicht entsprechendes oder ohne taugliche Befundaufnahme zustande gekommenes Gutachten ausstellen (§ 57a Abs 4 KFG) und die nach § 57a Abs 5 KFG mit einer positiven Begutachtung normativ verknüpfte Begutachtungsplakette solcherart zu Unrecht an Boban A***** ausfolgen, mithin seine Befugnis auch tatsächlich missbrauchen würde. Ausgehend von der in sachverhaltsmäßiger Hinsicht angenommenen Bestimmung des Manfred F***** zum Amtsmissbrauch (nach § 12 zweiter Fall StGB, weil dem Beschwerdeführer eine dem Tatbestand des Amtsmissbrauchs entsprechende Ausführungshandlung nicht angelastet wurde), wäre nämlich das Wissentlichkeitserfordernis mit Bezug auf einen Missbrauch - also vorsätzlich bestimmungswidrigen Gebrauch - der Befugnis durch den unmittelbaren Täter zu prüfen gewesen (Fabrizy, WK2 § 12 Rz 18, 24 ff, 69).

Die fehlende Feststellung führt auch beim Angeklagten K***** zu Urteilsaufhebung und Rückverweisung an die erste Instanz (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 3 zweiter SatzStPO).

Im folgenden Rechtsgang wird das Schöffengericht im Fall eines neuerlichen Schuldspruchs der Angeklagten A***** und K***** deutliche Feststellungen zur Bedeutungskenntnis dieser Angeklagten in Betreff des normativen Tatbestandsmerkmals "Beamter" beim unmittelbaren Täter (Manfred F*****) zu treffen haben. Hierzu genügt es, dass der Täter (§ 12 StGB) zumindest in laienhafter Weise den sozialen Sinngehalt des § 74 Abs 1 Z 4 StGB, mithin erkennt, dass der zur Ausstellung eines Gutachtens nach § 57a Abs 4 KFG Befugte bestellt ist, im Namen des Bundes als dessen Organ Rechtshandlungen vorzunehmen oder sonst mit (Rechtshandlungen wenigstens einigermaßen gleichwertigen) Aufgaben der Bundesverwaltung betraut ist (vgl Jerabek, WK2 § 74 Rz 4, 10, Fuchs AT I5 104 ff, Kienapfel/Höpfel AT I10 Z 15 Rz 8). Darüber hinaus wäre die Feststellung erforderlich, dass der jeweilige Beitragstäter um den vorsätzlich bestimmungswidrigen Gebrauch der nach § 57a Abs 4 KFG eingeräumten Befugnis durch Manfred F***** wusste (§ 5 Abs 3 StGB). Schließlich haftet ein Bestimmungstäter, selbst wenn er darüber hinaus (wie bislang ohnehin nicht festgestellt) einen sonstigen Beitrag zur strafbaren Handlung leistet, nur wegen Bestimmungstäterschaft (Fabrizy, WK2 § 12 Rz 39, 112).