Spruch:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt, demnach im Qualifikationsausspruch der Gewerbsmäßigkeit nach § 148 zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Cezayir B***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Darnach hat er in Wien gemeinsam mit dem in der Türkei gesondert verfolgten Vahdettin B***** und anderen Personen als Mittäter gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, jemand durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, welche diesen an seinem Vermögen schädigen sollten, zu verleiten versucht, indem sie einem verdeckten Ermittler des Bundesministeriums für Inneres wahrheitswidrig vortäuschten, ihm 38 Kilogramm Heroin zu verkaufen und am 27. Mai 2001 zur Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises von 456.000 DM (= 251.303 EUR) zu verleiten suchten.
Rechtliche Beurteilung
Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der zum Teil Berechtigung zukommt. Unbegründet ist zunächst die Verfahrensrüge (Z 4), soweit unter diesem Nichtigkeitsgrund die Ablehnung des Antrages auf Vernehmung des verdeckten Ermittlers "Bernie" und dessen Führungsoffizier releviert wird. Durch deren Aussage sollte der Nachweis erbracht werden, dass der Beschwerdeführer um die Tätigkeit "Bernies" als verdeckter Ermittler wusste, diesem Zeugen aber auch bewusst war, dass dem Angeklagten seine wahre Rolle bekannt gewesen ist, weshalb eine deliktsnotwendige Täuschung Bernies durch den Rechtsmittelwerber ausgeschlossen war. Im Hinblick auf den festgestellten Geschehensablauf hätte es allerdings einer plausiblen Begründung bedurft, weshalb vom verdeckten Ermittler - so seine unmittelbare Vernehmung durch das Schöffengericht angesichts der Bestimmung des § 252 Abs 1 Z 1 StPO im Falle der (zulässigen) Weigerung der vorgesetzten Dienstbehörde, die Identität "Bernies" preiszugeben, nicht unmöglich gewesen wäre - und dessen Vorgesetzten eine diese Behauptung bestätigende Aussage hätte erwartet werden können, zumal die Berichte über die verdeckte Ermittlung (ON 84, 86) dazu keine Anhaltspunkte enthalten. Mangels einer entsprechenden Begründung stellt sich die angestrebte Beweisaufnahme daher als bloßer Erkundungsbeweis dar, dessen Abweisung den Beschwerdeführer zur Erhebung der Verfahrensrüge nicht legitimiert.
Keinen Verfahrensmangel begründet auch dem Beschwerdevorbringen zuwider das Unterbleiben der beantragten Vernehmung des Vahdettin B*****, womit bewiesen werden sollte, dass es dem Angeklagten lediglich um die Herauslockung eines Betrages von 25.000 DM gegangen war. Denn im Hinblick darauf, dass dieser selbst zugestanden hatte, dass dem verdeckten Ermittler zwanzig Kilogramm Mehl als Heroin zum Kilopreis von 12.000 DM verkauft werden sollte, damit aber der auf einen Betrag von mehr als 40.000 EURO gerichtete Schädigungsvorsatz bereits hinreichend begründet ist, hätte es der Anführung näherer Umstände bereits im Beweisantrag bedurft, aus welchem Grund durch die begehrte Zeugenvernehmung eine davon abweichende Feststellung zur subjektiven Tatseite zu erwarten wäre.
Berechtigt ist hingegen der nominell unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO vorgebrachte, der Sache nach einen Begründungsmangel iSd Z 5 relevierende Einwand unzureichender Begründung der gewerbsmäßigen Begehungsweise, lässt doch der alleinige Hinweis auf finanzielle Probleme den Schluss auf die Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahmensquelle zu verschaffen, insbesondere unter Bedachtnahme auf die Art des betrügerischen Vorhabens (Mehl statt Heroin) nicht zu.
Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher im aufgezeigten Umfang Folge zu geben, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen, ohne dass es einer Erörterung der zu diesem Punkte weiters ausgeführten Beschwerdeeinwendungen bedurfte; im Übrigen aber war die Beschwerde als offenbar unbegründet zurückzuweisen.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.