Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 56 Satz 2 MSchG kann eine einstweilige Verfügung, die auf eine seit mehr als fünf Jahren eingetragene Marke gestützt wird, nur erlassen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Löschungsgrund nach § 33a MSchG nicht vorliegt. Nach § 33a MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs 2 MSchG in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.
Die Marke der Klägerin war bei Einbringung des Sicherungsantrags seit mehr als fünf Jahren geschützt. Dass die Klägerin die Marke auf dem österreichischen Markt kennzeichenmäßig gebraucht hat, steht nicht fest. Ein solcher Gebrauch fand - nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen - auch im Internet nicht statt (AS 65 u 133).
Damit ist es der Klägerin nicht gelungen, die ihr obliegende Bescheinigung zu erbringen. Das schließt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unabhängig davon aus, ob der Beklagte für die Bezeichnung "Vitalife" Verkehrsgeltung erlangt hat. Von der im Zusammenhang damit als erheblich geltend gemachten Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung zur Qualifizierung der Verkehrsgeltung als Rechts- oder Tatfrage uneinheitlich ist, hängt die Entscheidung demnach nicht ab.
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