OGH 4Ob79/03a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 1.786,32 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 297,72 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt den Regionalsender A***** Steiermark. Sie steht zumindest auf dem steirischen Werbe- und Inserentenmarkt in unmittelbarem Wettbewerb mit dem Beklagten.

Der Beklagte hat im Oktober 2001 in seinem Radioprogramm Ö 3 ein Gewinnspiel veranstaltet, bei dem jeden Tag eine Million Schilling zu gewinnen war. Für das Gewinnspiel wurde wie folgt geworben:

„Jeden Tag eine Million gewinnen; Titel erkennen und gewinnen; ab sofort: Im Hitradio versteckt sich Tag für Tag ein Ö 3 Millionenhit in einem anderen Hit. Wer den Hit erkennt, sollte schnell anrufen: 0900/600 600".

Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Ankündigung und/oder Durchführung von Gewinnspielen und/oder Preisausschreiben zu unterlassen, bei denen die ausgespielten Preise oder Gewinne unverhältnismäßig hoch sind, insbesondere ein Gewinnspiel, bei dem über mehrere Wochen täglich eine Million Schilling zu gewinnen ist. Die Klägerin begehrt darüber hinaus, sie zu ermächtigen, den stattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Fernsehprogramm ORF 1 auf Kosten des Beklagten unmittelbar vor Beginn des Hauptabendprogramms (ca 20.15 Uhr) durch Verlesung veröffentlichen zu lassen. Der Beklagte bringe Radiohörer aus unsachlichen und wettbewerbsfremden Motiven dazu (bzw zwinge sie unter Ausnutzung der Spiellust dazu), seinen eigenen Sender zu hören und damit (zwangsläufig) andere Sender, nämlich auch den der Klägerin, zu verlassen. Damit werde - unter Zuhilfenahme unverhältnismäßiger Gewinnspiele - ein übertriebener Anlockeffekt bewirkt, der letztlich die für die Werbe- und Etatentscheidungen der Werbeindustrie maßgebenden Reichweitenwerte zu Gunsten der Beklagten (und damit zwangsläufig zu Lasten der Klägerin) verändere. Der Beklagte habe in seinen Fernsehprogrammen für das Gewinnspiel bereits Wochen vor und auch während dessen Durchführung geworben. Der Beklagte sei auf dem Werbemarkt der einzige Anbieter eines bundesweiten Radios. Er sei auch auf dem steirischen Markt mit Abstand Marktführer. Bei sehr großer Marktmacht genüge schon ein geringer Unwertgehalt des Verhaltens, um dessen Unlauterkeit zu begründen. Die verdrängten Mitbewerber würden genötigt, die Werbemethoden nachzuahmen; das führe zur Übersteigerung und Verwilderung der Wettbewerbssitten. Mit der Durchführung des Gewinnspiels missbrauche der Beklagten seine Marktmacht. Durch übertriebene Werbemaßnahmen eines Marktbeherrschers würden auf dem ohnehin schlecht funktonierenden Markt die Marktmechanismen weiter beeinträchtigt.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen und ihn zu ermächtigen, den Spruch des die Unterlassungsklage abweisenden Urteils in den Fernsehzeitschriften „tv-media" und „TV-Woche" veröffentlichen zu lassen. Mit der Veranstaltung nicht akzessorischer Gewinnspiele erfülle der Beklagte den gesetzlichen Auftrag, auch einwandfreie Unterhaltung zu bieten und damit auch eine Hörerbindung zu erzielen. Für das Gewinnspiel seien dem Beklagten von seinem Kooperationspartner 7,000.000 S zur Verfügung gestellt worden. Für diesen Betrag habe der Beklagte als Anbieter eines österreichweiten Radios eine marktkonforme Gegenleistung geboten. Die Klägerin sei nicht gehindert, mit dem Kooperationspartner der Beklagten zu Bedingungen, die dem steirischen Markt entsprechen, ebenfalls gemeinsam Gewinnspiele durchzuführen und entsprechende Preise zur Verfügung zu stellen. Mit dem am 1. 1. 2002 in Kraft getretenen ORF-Gesetz habe der Gesetzgeber die Marktmacht des Beklagten bis ins Detail geregelt. Gewinnspiele seien nicht untersagt worden und könnten daher auch nicht marktmissbräuchlich sein. Die Auffassung des Beklagten über die Zulässigkeit von Gewinnspielen sei aber jedenfalls durch das Gesetz so weit gedeckt, dass sie mit gutem Grund vertreten werden könne.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren und den Antrag des Beklagten auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung ab. In der Entscheidung 4 Ob 60/90 (= MR 1990, 197 - Schau hin und gewinn') sei den vom Beklagten ausgestrahlten Gewinnspielen jede Eignung abgesprochen worden, die Spiellust der Zuschauer oder der Werbekunden dazu auszunützen, um diese zu unsachlichen wirtschaftlichen Entscheidungen zu veranlassen. Das gelte auch für den vorliegenden Fall. Selbst unkritische Personen hörten nicht allein wegen eines Gewinnspiels ein Radioprogramm, an dem sie sonst nicht interessiert seien. Dem Beklagten als Betreiber von bundesweiten Rundfunkdiensten stünden naturgemäß andere finanzielle Möglichkeiten offen als der Klägerin als Betreiberin eines Regionalradios. Dies beruhe auf gesetzlichen Regelungen, die nicht dem Beklagten anzulasten seien. Der Gesetzgeber habe es trotz zunehmender Attraktivität von Gewinnspielen nicht für notwendig erachtet, weitere einschränkende Regelungen für den Beklagten zu normieren. Das schließe eine Sittenwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens aus. Es liege auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor. Die von der Klägerin angestrebte Beschneidung der wirtschaftlichen Möglichkeiten des Markbeherrschers erscheine unverhältnismäßig. Der Urteilsveröffentlichungsantrag des Beklagten sei nicht berechtigt, weil nur das Gericht und die Parteien vom Rechtsstreit Kenntnis erlangt hätten.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Gewinnspiele, die nicht gegen zugabenrechtliche Vorschriften verstießen oder aus anderen besonderen Gründen sittenwidrig seien, seien Maßnahmen des Leistungswettbewerbs. Es sei nicht sittenwidrig, wenn der Beklagte die Möglichkeiten nutze, die seinen Mitbewerbern wegen unterschiedlicher Vertriebssysteme nicht offenstünden. Von der Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs durch Nachahmung der Gewinnspiele durch Mitbewerber könne keine Rede sein. Dem Beklagten falle auch weder sittenwidriger Behinderungswettbewerb noch ein Kartellrechtsverstoß zur Last. Die Klägerin leite die Unzulässigkeit der Maßnahmen des Beklagten vorrangig daraus ab, dass ihr selbst als regionaler Anbieter der Zugang zu entsprechend finanzkräftigen Werbekunden nicht offen stehe. Das sei aber durch die Verschiedenheit der Vertriebssysteme begründet. Das darauf beruhende Verhalten des Beklagten sei weder missbräuchlich noch sittenwidrig.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch einerseits unmittelbar auf § 1 UWG, andererseits macht sie geltend, dass der Beklagte gegen § 35 KartG verstoßen und damit sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt habe. Das Verhalten des Beklagten sei sittenwidrig, weil seine Gewinnspiele wegen besonders wertvoller Preise den Tatbestand des übertriebenen Anlockens erfüllten; gegen das Kartellgesetz verstoße der Beklagte durch den Missbrauch seiner Marktmacht, indem er Gewinnspiele mit besonders wertvollen Preisen veranstalte. Der Beklagte sei dazu nur in der Lage, weil er durch seine marktbeherrschende Stellung ein besonders attraktiver Kooperationspartner sei.

1. Verstoß gegen § 1 UWG durch übertriebenes Anlocken

Bei der Beurteilung von Werbemaßnahmen unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens kommt es darauf an, ob durch den Einsatz leistungsfremder Mittel die freie Entschließung des Kunden in einer den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs widersprechenden Weise derart beeinträchtigt wird, dass die unsachliche Beeinflussung als anstößig erscheint. Das ist bei täuschenden, nötigenden und anreißerischen Mitteln grundsätzlich der Fall, wenn die Ankündigung geeignet ist, den Kunden in einem derartigen Maß unsachlich zu beeinflussen, dass er seine Entscheidung nicht mehr nach Qualität und Preiswürdigkeit der Ware, sondern im Hinblick auf den ihm gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil trifft. Unabhängig davon kann ein übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig sein, wenn dem Kunden eine unentgeltliche Zuwendung gewährt oder in Aussicht gestellt wird, die ihn wegen ihrer starken Reizwirkung in einem solchen Grad unsachlich beeinflusst, dass er seine Entscheidung nicht nach seiner Vorstellung über die Güte und Preiswürdigkeit der konkurrierenden Waren, sondern vornehmlich danach trifft, wie er in den Genuss des Werbegeschenks kommen kann (4 Ob 51/95 = MR 1995, 150 - Städteflugreisen mwN). Ein derartiges Verhalten kann auch dann unlauter sein, wenn kein psychischer Kaufzwang ausgeübt wird. In diesem Fall muss aber der Anreizeffekt der Werbemaßnahme so stark sein, dass die Umworbenen von einer sachgerechten Prüfung der Konkurrenzangebote auf Qualität und Preiswürdigkeit abgelenkt und „geradezu magnetisch" zum Geschäft oder zur Werbeveranstaltung des Werbenden hingezogen werden, um die angebotene Zuwendung zu erhalten (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht22 § 1 dUWG Rz 164 mwN).

Von einer sachgerechten Prüfung der Konkurrenzangebote auf Qualität und Preiswürdigkeit kann nur abgelenkt werden, wenn der Werbende für Waren oder Leistungen wirbt, die er gegen Entgelt anbietet. Im vorliegenden Fall entrichtet der „Kunde" für die Leistungen der Klägerin kein Entgelt; der Beklagte hebt zwar eine Gebühr ein; es kommt aber zu keinem unmittelbaren Leistungsaustausch. Die Zahl der Hörer ist - wenn man von der Rundfunkgebühr absieht - für den geschäftlichen Erfolg des Rundfunkbetreibers aber insoweit von Bedeutung, als höhere Hörerzahlen zu höheren Entgelten für Werbeeinschaltungen führen.

Höhere Hörerzahlen liegen damit im geschäftlichen Interesse eines Radiosenders; um die Zahl der Hörer zu erhöhen, muss das Programm möglichst attraktiv gestaltet werden. Dazu sind Gewinnspiele ein gängiges Mittel. In welchem Ausmaß sie geeignet sind, Hörer anzulocken, hängt von ihrer Ausgestaltung ab. Die ausgespielten Preise sind dabei nur ein Element; maßgebend ist auch, ob und welche Aufgaben gelöst werden müssen, um am Gewinnspiel teilnehmen zu können. Je wertvoller die Preise und je leichter die Aufgaben, desto größer wird der Anlockeffekt sein; sind die Preise wertvoll, die zu lösenden Aufgaben aber schwierig und/oder zeitaufwendig, so wird dies den Anlockeffekt dämpfen.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte hohe Geldpreise ausgelobt, die aber nur zu gewinnen waren, wenn der Mitspieler bereit war, stundenlang und jedenfalls so konzentriert das Programm Ö 3 zu hören, wie es für das Auffinden des versteckten „Millionenhits" notwendig war. Dazu kam, dass er auch der erste Anrufer sein musste, so dass eine Teilnahme nur für Personen in Frage kam, die in der Lage sein würden, nach der Entdeckung des „Millionenhits" sofort die angegebene Telefonnummer anzurufen. Damit war der mögliche Teilnehmerkreis von vornherein eingeschränkt, so dass von einem übertriebenen Anlockeffekt des Gewinnspiels unabhängig davon keine Rede sein kann, dass die Mitspieler auch nicht zu unsachlichen wirtschaftlichen Entscheidungen verlockt werden konnten (s 4 Ob 60/90 = MR 1990, 197 - Schau hin und gewinn, wonach den vom Beklagten ausgestrahlten Gewinnspielen die Eignung fehlt, die Spiellust der Zuschauer oder der Werbekunden dazu auszunützen, um diese Personen zu unsachlichen wirtschaftlichen Entscheidungen zu veranlassen).

2. Verstoß gegen § 35 KartG

Nach § 35 Abs 1 erster Halbsatz KartG idF BGBl I 2002/62 ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten; Z 1 bis 5 des ersten Absatzes zählen Beispiele für Missbrauchsfälle auf. Es sind dies die unmittelbare oder mittelbare Erzwingung unangemessener Einkaufs- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, wie insbesondere unangemessene Zahlungsfristen und Verzugszinsen (Z 1), die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (Z 2), die Benachteiligung von Vertragspartnern im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen (Z 3), die an die Vertragsschließung geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Z 4), der sachlich nicht gerechtfertigte Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis (Z 5).

Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwei grundsätzliche Missbrauchsvarianten: Beeinträchtigung von Wettbewerbschancen und damit Gefährdung von Wettbewerb (Marktstrukturen) einerseits und die davon unabhängige Übervorteilung von Abnehmern (Lieferanten) andererseits. Für diese Unterscheidung haben sich die Bezeichnungen „Behinderungsmissbrauch" und „Ausbeutungsmissbrauch" durchgesetzt (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ § 12 Rz 34; Tahedl, Der Missbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht 138ff; OGH als KOG Okt 3/93 = ÖBl 1993, 125 - Werbung mit Preisherabsetzungen II; Okt 3/01 = wbl 2001/353 - Hausbrieffachanlagen ua). Marktmachtvermittelte Behinderung wird (zB) durch Alleinbezugsklauseln, Treuerabatte, Kopplungsverträge, sytematische Unterkostenverkäufe, Verwendungsbindungen, Diskriminierung oder Abschlussverweigerung bewirkt; die wichtigste Ausprägung des Ausbeutungsmissbrauchs bildet der Preis- und Konditionenmissbrauch (Koppensteiner aaO § 12 Rz 37ff mwN).

Der im vorliegenden Fall zu beurteilende Sachverhalt ist keinem dieser Missbrauchsfälle gleichzuhalten. Die Klägerin erblickt einen Missbrauch marktbeherrschender Stellung durch den Beklagten darin, dass der Beklagte nur wegen seiner marktbeherrschenden Stellung derart attraktive Gewinnspiele mit Kooperationspartnern veranstalten könne und die Gewinnspiele dazu verwende, seine Marktbeherrschung zu Lasten der Klägerin weiter auszubauen, indem er die eigenen Reichweiten künstlich „forciere" und Werbemittel anwende, die keinem anderen Unternehmen zur Verfügung stünden. Dies führe wiederum zu einer Verzerrung und Übersteigerung.

Die Klägerin wirft dem Beklagten damit weder eine Ausbeutung ihrer Leistung noch, wie sie auch ausdrücklich klarstellt, eine Behinderung beim Eingehen vergleichbarer Kooperationen vor. Sie fühlt sich dadurch beschwert, dass der Beklagte die ihm als Anbieter von bundesweiten Radio- und Fernsehprogrammen offenstehenden Möglichkeiten nutzt, um durch die Veranstaltung von Gewinnspielen mehr Hörer zu gewinnen und damit seine Attraktivität für Werbekunden zu erhöhen. Dass der Beklagte die ihm offenstehenden Möglichkeiten auf unlautere Weise erworben hätte oder diese in unlauterer Weise (wie zB ein Unternehmer, der systematisch unter seinen Selbstkosten verkauft: s Koppensteiner aaO § 12 Rz 37) einsetzte, behauptet die Klägerin nicht. Die Gewinnspiele sind auch, wie oben dargelegt, nicht so ausgestaltet, dass sie einen übertriebenen Anlockeffekt ausübten.

Bei dieser Sachlage kann dem Beklagten kein Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung vorgeworfen werden. Gewinnspiele ohne übertriebenen Anlockeffekt weichen nicht von den Mitteln eines normalen Wettbewerbs unter Rundfunkbetreibern ab (s 4 Ob 74/00m = ÖBl 2001, 157 - EQOS, wonach ein Missbrauch marktbeherrschender Stellung wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen voraussetzt, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs abweichen).

Die Revision musste erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.