OGH 4Ob140/02w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der in seinem den Beschluss des Erstgerichts ON 34 aufhebenden Ausspruch bestätigt wird, wird in seinem abändernden Teil dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts ON 30 wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.692 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 282 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin begehrt mit der am 24. 5. 2000 erhobenen Klage, die Beklagte schuldig zu erkennen, jegliche Verwendung, jede Weitergabe der Benutzungsberechtigung sowie jede Veräußerung oder sonstige Benutzung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs der von ihr unter der Bezeichnung “M*****", Gardegasse 4, 1070 Wien, registrierten Domain Namens, insbesondere m*****-austria.co.at, m*****-austria.at, m*****.co.at, m*****.austria.com zur Kennzeichnung einer Homepage, einer E-Mail-Adresse sowie jeder anderen auf dem Internet basierenden Kommunikationsmöglichkeit sowie jegliche Registrierung einer at-Domain oder internationalen Domain zu unterlassen, in deren Wortlaut sich der Name "M*****" befindet, zu unterlassen. Sie sei eine 100 %-ige Tochter der M***** Holding GmbH, einer 100 %-igen Tochter der amerikanischen M***** Inc, welche ihrerseits weltweit die Rechte an der Wortmarke “M*****" besitze. Für das Gebiet der Europäischen Gemeinschaft sei diese Wortmarke auch beim Gemeinschaftsmarkenamt in Alicante unter Registernummer ***** eingetragen, wobei die Verkehrsgeltung mit Stichtag 1. 4. 1996 nachgewiesen worden sei. Unter den dort registrierten, von der Schutzwirkung umfassten Klassen befinde sich auch die Klasse 35 (Personalvermittlung). Sowohl die Klägerin als auch die M***** Holding GmbH seien Lizenznehmerinnen der M***** Inc. Die Klägerin sei auf Grund von Lizenzverträgen exklusiv berechtigt, den Namen M***** in Österreich für Kennzeichen- und Markenzwecke zu verwenden. Die Beklagte sei seit ihrer Gründung bis zum Februar 1999 eine 90 %-ige Tochtergesellschaft der M***** U***** GmbH gewesen, welche im Jahr 1986 von Peter L***** und der M***** Inc gegründet worden und damals Lizenznehmerin der M***** Inc gewesen sei. Der zwischen der M***** Inc und der M***** Unternehmens- und Personalberatung GmbH auf fünf Jahre abgeschlossene Vertrag sei nach Ablauf der Vertragsdauer mit Ende Februar 1991 nicht verlängert worden. Seit 1991 sei daher die M***** U***** GmbH nicht mehr berechtigt, den Namen “M*****" zu führen. Die M***** U***** GmbH sei mit Jänner 1999 als Gesellschafterin aus der Beklagten ausgeschieden. Statt dessen sei zum selben Zeitpunkt die MP***** AG, deren einziges Vorstandsmitglied die Geschäftsführerin der Beklagten sei, als Gesellschafterin aufgenommen worden. Die Beklagte habe mehrere Internet-Domain-Names reserviert, die den Namen “M*****" enthielten. Damit habe die Beklagte die Klägerin sowohl in ihrem Namensrecht nach § 43 ABGB als auch in ihren Markenrechten verletzt, weil der Name der Klägerin im EU-Raum seit 1996 Verkehrsgeltung besitze und diesem daher Priorität vor den Rechten der Beklagten zukomme, die ihre Marke erst im März 1999 mit Verkehrsgeltung habe eintragen lassen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Ihr kämen ältere Rechte als der Klägerin zu, die erst nach ihr, nämlich 1996, gegründet und erst seit 5. 3. 1997 in Österreich tätig sei. Die Beklagte verwende ihre Firma und das Firmenschlagwort “M*****" seit ihrer Eintragung im Jahr 1990. Die amerikanische Gesellschaft und Konzernmutter der Klägerin sei niemals in Österreich tätig gewesen. Da auf Antrag der P***** GmbH beim Harmonisierungsamt (HABM) ein Verfahren auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke der M***** Inc anhängig sei, sei das Verfahren nach Art 100 Abs 1 GMV zu unterbrechen. Der Unterbrechungszwang ergebe sich auch aus § 57 MSchG.

Die P***** GmbH hatte am 27. 10. 2000 beim HABM den Antrag auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke der M***** Inc gestellt (Blg ./22); die Beklagte stellte im Dezember 2000 einen gleichen Antrag (Blg ./25).

Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 28. 8. 2001, ON 30, den Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens ab, weil Art 100 GMV voraussetze, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Marke schon vor Einbringung der Klage gestellt worden ist.

Den gegen diesen Beschluss von der Beklagten erhobenen Rekurs wies das Erstgericht mit Beschluss vom 24. 9. 2001, ON 34, mit der Begründung zurück, dass ein Beschluss, mit dem ein Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens abgewiesen wird, gemäß § 192 Abs 2 ZPO unanfechtbar sei. Aus dem eindeutigen Wortlaut des Art 100 Abs 1 GMV gehe hervor, dass das anderweitige Löschungsverfahren bereits bei Erhebung der Verletzungsklage anhängig gewesen sein müsse. Bei anderer Auffassung hätte es jeder Verletzer von Markenrechten in der Hand, durch Stellung eines Löschungsantrags beim HABM das bereits anhängige - und allenfalls knapp vor der Entscheidung stehende - Gerichtsverfahren über eine Verletzungsklage zu verzögern. Überdies seien im Verfahren nicht ausschließlich Rechte aus einer Gemeinschaftsmarke geltend gemacht worden. Im Hinblick auf die Eindeutigkeit des Wortlautes der Norm bedürfe es keiner Anrufung des EuGH.

Das Rekursgericht hob den Zurückweisungsbeschluss ON 34 ersatzlos auf und änderte den Beschluss ON 30 dahin ab, dass es das Verfahren bis zur Entscheidung des HABM über den von der P***** GmbH gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke Nr ***** unterbrach; es sprach aus, dass der Streitwert 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Verweigerung der Unterbrechung eines Verfahrens sei nur dann anfechtbar, wenn eine Unterbrechung zwingend vorgesehen ist. § 57 MSchG ordne nicht die Unterbrechung zwingend an, sondern sehe nur vor, dass das Gericht, wenn es sein Verfahren unterbrochen habe, an die Entscheidung des Patentamts gebunden sei. Anders sei die Rechtslage nach Art 100 GMV zu beurteilen. Lägen nicht die dort erwähnten “besonderen Gründe", das Verfahren fortzusetzen, vor, dann habe das Gericht das Verfahren bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu unterbrechen. Diesmal seien solche besonderen Gründe nicht ersichtlich. Die Unterbrechung sei daher zwingend vorgesehen. Entscheidend sei daher, zu welchem Zeitpunkt der Antrag auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke gestellt worden sein müsse. Mögen auch die wörtliche und die systematische Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, so lasse der Normzweck doch deutlich erkennen, dass einander widersprechende Entscheidungen zwischen nationalem Markengericht und HABM vermieden werden sollen. Die GMV ordne die Entscheidungsbefugnis zu absoluten und relativen Eintragungshindernissen vorrangig dem HABM zu. Der Gefahr von Verschleppungen könne damit begegnet werden, dass das Gericht bei Vorliegen besonderer Gründe das Verfahren fortsetzen könne. Ein solcher Grund wäre zweifellos ein bereits sehr weit fortgeschrittener Verfahrensstand. Davon könne aber hier nicht gesprochen werden, weil noch keine Beweisaufnahme stattgefunden habe. Das Verfahren sei daher in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses zu unterbrechen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof noch nicht mit der Auslegung des Art 100 GMV zu befassen hatte; er ist teilweise berechtigt.

Zunächst ist zu prüfen, ob Art 100 Abs 1 GMV dahin zu verstehen ist, dass damit (für die dort aufgezählten Fälle) die Unterbrechung des Verfahrens zwingend vorgeschrieben oder ob sie ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Handelte es sich nämlich um eine Ermessensentscheidung, käme der vom Erstgericht angenommene Rechtsmittelausschluss des § 192 Abs 2 ZPO zum Tragen; andernfalls ist aber der Rekurs gegen die Ablehnung der Unterbrechung zulässig (Fucik in Rechberger, ZPO², § 192 Rz 2 mwN aus der Rsp).

Art 100 GMV hat folgenden Wortlaut:

“Besondere Vorschriften über im Zusammenhang stehende Verfahren

(1) Ist vor einem Gemeinschaftsmarkengericht eine Klage im Sinne des Artikels 92 - mit Ausnahme einer Klage auf Feststellung der Nichtverletzung - erhoben worden, so setzt es das Verfahren, soweit keine besonderen Gründe für dessen Fortsetzung bestehen, von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder auf Antrag einer Partei nach Anhörung der anderen Parteien aus, wenn die Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke bereits vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht im Wege der Widerklage angefochten worden ist oder wenn beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gestellt worden ist.

(2) Ist beim Amt ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gestellt worden, so setzt es das Verfahren, soweit keine besonderen Gründe für dessen Fortsetzung bestehen, von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder auf Antrag einer Partei nach Anhörung der anderen Parteien aus, wenn die Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke im Wege der Widerklage bereits vor einem Gemeinschaftsmarkengericht angefochten worden ist. Das Gemeinschaftsmarkengericht kann jedoch auf Antrag einer Partei des bei ihm anhängigen Verfahrens nach Anhörung der anderen Parteien das Verfahren aussetzen. In diesem Fall setzt das Amt das bei ihm anhängige Verfahren fort.

(3) Setzt das Gemeinschaftsmarkengericht das Verfahren aus, kann es für die Dauer der Aussetzung einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen treffen".

Art 100 GMV gebraucht in der deutschen Übersetzung zwar nicht die Formulierung, dass das Gemeinschaftsmarkengericht unter bestimmten Voraussetzungen das Verfahren auszusetzen hat, sondern beschreibt nur die Vorgangsweise des Gemeinschaftsmarkengerichts (“... so setzt es das Verfahren ... aus"). Dass damit die richtige, von der Verordnung vorgeschriebene Verhaltensweise bezeichnet werden soll, kann keinem Zweifel unterliegen. In der englischen Fassung der Verordnung heißt es im Übrigen deutlicher:“A Community trade mark court shall stay the proceedings".

Aus der in Art 100 Abs 1 GMV vom Verbot für den Fall gemachten Einschränkung, dass besondere Gründe für die Fortsetzung des Verfahrens bestehen, folgt nicht, dass die Unterbrechung nicht zwingend angeordnet würde. Die Vorschrift muss nach ihrem insoweit klaren Wortlaut dahin verstanden werden, dass die Aussetzung zwingend geboten ist, es sei denn, es lägen besondere (im Gesetz allerdings nicht einmal beispielsweise aufgezählte) Gründe vor. Welche Gründe eine Ausnahme rechtfertigen, braucht im vorliegenden Zusammenhang allerdings nicht untersucht zu werden, weil das für die Frage der Anfechtbarkeit des die Unterbrechung ablehnenden Beschlusses ohne Bedeutung ist. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen im Schrifttum dafür gebrachten Beispielen (vgl v. Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke § 26 Rz 34); auch die Einholung eines Vorabentscheidungsersuchens zu diesem Punkt kommt deshalb nicht in Frage.

Da Art 100 Abs 1 GMV die Unterbrechung zwingend vorsieht, hat das Rekursgericht zutreffend den Rechtsmittelausschluss des § 192 Abs 2 ZPO verneint. Ein Gegensatz zur Entscheidung des erkennenden Senats 4 Ob 21/02w besteht nicht, weil - anders als in dem der früheren Entscheidung zu Grunde liegenden Prozess - hier der Erstrichter deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Unterbrechung nicht etwa deshalb ablehnt, weil er erst die anderen Rechtsgründe als jenen der Gemeinschaftsmarke zu prüfen gedenkt, sondern dass er selbst die Frage der Gemeinschaftsmarke beurteilen wolle.

In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der aufhebende Ausspruch des Rekursgerichtes zu bestätigen.

Dem Rekursgericht kann allerdings insoweit nicht gefolgt werden, als es - im Einklang mit Klicka (“Zur Unterbrechung eines Wettbewerbsprozesses nach der Europäischen Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) und nach nationalem Recht" in FS Geimer [in Druck]) - den Unterbrechungstatbestand des Art 100 Abs 1 GMV bejaht hat, obwohl die Anträge auf Nichtigerklärung der der Klage zu Grunde liegenden Gemeinschaftsmarke beim HABM erst nach Erhebung der Verletzungsklage beim Gericht erster Instanz eingebracht wurden:

Klicka meint (aaO), aus der einleitenden Wortfolge des Art 100 Abs 1 GMVO (“Ist vor einem Gemeinschaftsmarkengericht eine Klage ... erhoben worden"), ergebe sich, dass es sich bei der Klageerhebung um ein vergangenes Ereignis handle; zeitlicher Bezugspunkt, von dem aus gesehen die Klageeinbringung ein vergangenes Ereignis bilde, müsse daher ein Zeitpunkt nach der Klageeinbringung sein. Da es im Art 100 Abs 1 GMVO nur um die Unterbrechungsfrage geht, liege es nahe, diesen zeitlichen Bezugspunkt daher gerade im Zeitpunkt der Entscheidung über die Unterbrechung zu sehen. Darauf beziehe sich der Schlussteil des Art 100 Abs 1 GMVO, dass der Nichtigkeitsantrag beim Amt “bereits gestellt worden ist". Hätte angeordnet werden sollen, dass der Nichtigkeitsantrag schon bei Einbringung der Klage gestellt gewesen sein müsse, dann wäre der Einleitungssatz im Präsens zu formulieren gewesen (“Wird vor einem Gemeinschaftsmarkengericht eine Klage ... erhoben") oder müsste der Schlusssatz in einer anderen Zeitform stehen (“... Wenn beim Amt bereits ein Antrag ... gestellt war" oder “gewesen ist").

Dieser Argumentation ist nicht zu folgen:

Die im Einleitungssatz des Art 100 Abs 1 GMV in der deutschen Übersetzung gebrauchte Wendung “Ist eine Klage ... erhoben worden", bedeutet nichts anderes, als (die Selbstverständlichkeit) dass das Verfahren über die Klage anhängig sein muss. Ob die Gegenwartsform (“Ist das Verfahren über eine Klage ... anhängig") oder die Vergangenheitsform (“Ist eine Klage erhoben worden") verwendet wird, macht keinen Unterschied. Das im Schlussteil des Art 100 Abs 1 GMV gebrauchte Wörtchen “bereits" kann nur den Sinn haben, dass der präjudizielle Antrag schon gestellt worden sein muss, wenn der im Einleitungssatz geschilderte Zustand - dass nämlich ein Verfahren infolge Klageerhebung anhängig ist - eintritt.

Soweit Klicka und das Rekursgericht damit argumentieren, dass dem HABM im Hinblick auf seine umfassende Sachkenntnis und den dort vorhandenen besseren Überblick über die gemeinschaftsrechtliche Rechtsprechung der Vorrang zukommen soll, weshalb Art 100 Abs 1 GMV dahin zu verstehen sei, dass die Unterbrechung auch bei erst nach Erhebung der Verletzungsklage eingebrachten präjudiziellen Anträgen geboten sei, übersehen sie völlig, dass die Aussetzung nicht nur für den Fall eines Antrags beim HABM, sondern auch für den Fall der Widerklage vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht angeordnet wird. Wollte man der Auffassung Klickas folgen, müsste jedes Gemeinschaftsmarkengericht sein Verfahren auch dann unterbrechen, wenn später bei einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht eine Widerklage erhoben wird, ist doch im Zeitpunkt des Unterbrechungsbeschlusses die Widerklage “bereits" erhoben. Dass dies nicht Absicht der GMV sein kann, ist offenkundig. Eine unterschiedliche Beurteilung der Voraussetzungen für eine Aussetzung wegen der Widerklage vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht und einem Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit beim HABM verbietet sich aber nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 100 Abs 1 GMV. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Unterbrechung des Verfahrens vor einem Gemeinschaftsmarkengericht nur in Frage kommt, wenn schon vor Beginn dieses Verfahrens ein anderes dieselbe Marke betreffendes Verfahren vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht oder dem HABM anhängig war. Der erkennende Senat schließt sich daher der von v. Mühlendahl/Ohlgart (aaaO § 26 Rz 32, 35) vertretenen Auffassung an.

Die hiemit gewonnene Auslegung des Art 100 Abs 1 GMV ist so eindeutig, dass die Einholung eines Vorabentscheidungsersuchens beim EuGH entbehrlich ist (“Act Claire"; vgl EuGH Slg 1982, 3415 RdNr 16 - CILFIT).

Dass § 57 MSchG keine Grundlage für eine Unterbrechung bildet, hat das Rekursgericht zutreffend - in Übereinstimmung mit der Entscheidung 4 Ob 21/02w des erkennenden Senats - ausgesprochen.

Mit Recht hat daher das Erstgericht den Unterbrechungsantrag abgewiesen. Sein Beschluss war deshalb in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses wieder herzustellen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Da die klagende Partei - trotz teilweiser Bestätigung der angefochtenen Entscheidung - mit ihrem Rechtsmittel gegen den Unterbrechungsantrag zur Gänze durchgedrungen ist, waren ihr die Kosten zur Gänze zuzusprechen.