OGH 4Ob152/02k

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Betreiberin des niederösterreichischen Privatradiosenders „R*****", der das Programm „Krone Hit R@dio" in Niederösterreich und Wien verbreitet; die Beklagte ist Medieninhaberin und Betreiberin des steirischen Regionalradiosenders „Antenne Steiermark". Haupteinnahmequelle beider Parteien sind Werbeeinschaltungen.

In dem vom Fessel-Institut für Marktforschung durchgeführten Radiotest 2001, 2. Halbjahr, erreichte die „Antenne Steiermark" in der Steiermark bei den über 10-Jährigen eine Tagesreichweite von 17 % und bei den 14- bis 49-Jährigen von 23,1 %; das entspricht einem Markanteil von 11 % bei den über 10-Jährigen und von 15 % bei den 14- bis 49-Jährigen. In ganz Österreich erreicht die „Antenne Steiermark" von Montag bis Sonntag 198.000 Hörer; in der Steiermark sind es allein 180.000 Hörer.

Im selben Radiotest erreichte das „Krone Hit R@dio" in der Steiermark bei den über 10-Jährigen Tagesreichweiten von 7,5 % und bei den 14- bis 49-Jährigen von 10,5 %; das entspricht einem Markanteil von 5 % bei den über über 10-Jährigen und von 6 % bei den 14- bis 49-Jährigen, wobei dieser Wert jedoch nur für das Verbreitungsgebiet Graz-Stadt gilt und einer Hörerzahl von 26.000 entspricht.

In dem nach Bundesländern gegliederten Radiotest erreichte kein Privatradio in einem Bundesland die Tagesreichweiten oder den Marktanteil der Beklagten. So erreicht etwa das „Krone Hit R@dio" der Klägerin in Niederösterreich bei den über 10-Jährigen eine Tagesreichweite von 10,1 % und bei den 14- bis 49-Jährigen von 15,4 %, in Wien bei den über 10-Jährigen eine Tagesreichweite von 5,9 % und bei den 14- bis 49-Jährigen von 8,5 %; die Markanteile betragen für Niederösterreich 7 % (über 10-Jährige) und 10 % (14- bis 49-Jährige), für Wien 5 % (über 10-Jährige) und 7 % (14- bis 49-Jährige).

Die im Radiotest unter „Antenne Sender gesamt" zusammengefassten Sender für die Bundesländer Wien, Steiermark, Kärnten, Salzburg, Tirol und Vorarlberg erreichen in ganz Österreich 469.000 Hörer; die Vergleichszahl für das „Krone Hit R@dio" beträgt 378.000 Hörer.

Im APA-Online-Dienst vom 24. 1. 2002 berichtete die Beklagte über das Ergebnis des Radiotests auszugsweise wie folgt:

„Reformen bringen ersten klaren Erfolg: Antenne Steiermark ist wieder die private Nummer 1 in Österreich!

... 198.000 Tageshörer (10 Jahre und älter, Montag-Sonntag) machen Antenne Steiermark wieder zum erfolgreichsten Privatradio Österreichs. Damit konnte sich die 'Ur-Antenne' vom privaten Mitstreiter am Wiener Markt, '88,6 - der Musiksender', deutlich absetzen.

Erste Etappensiege auf Reformkurs

Nach den Einbußen im 1. Halbjahr 2001 zeigen die im Herbst in Angriff genommenen Reformen nicht nur Einzelerfolge, sondern bereits jetzt schon Siege auf allen Ebenen: So ist die Antenne Steiermark das einzige Radio Österreichs, das in den relevanten Breaks gleichzeitig gewinnen konnte..."

Mit gleichlautenden Aussagen warb die Beklagte (zumindest) am 31. 1. 2002 auch auf ihrer Homepage. In der „Kleinen Zeitung" vom 25. und 29. 1. 2002 schaltete die Beklagte Inserate ein, in denen sie ihren Dank „an alle Steirerinnen und Steirer, die uns wieder zum erfolgreichsten Privatradio Österreichs gemacht haben" richtete. In gleicher Weise warb die Beklagte auch in einem Inserat in der Zeitung „Horizont" vom 1. 2. 2002.

Am 18. 3. 2002 bot die Beklagte der Klägerin per Fax einen gerichtlich vollstreckbaren Unterlassungsvergleich samt Vergleichsveröffentlichung an, in dem sie sich im Sinne von Punkt b) des Sicherungsantrags verpflichtete, keinen Reichweitenzugewinn zu behaupten, wenn der Zugewinn innerhalb der statistischen Schwankungsbreite liegt.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten,

a) „Antenne Steiermark" sei - mit Bezug auf den aktuellen Radiotest - „die private Nummer 1 in Österreich" und/oder das erfolgreichste Privatradio Österreichs, oder ähnliche Spitzenstellungsbehauptungen, wenn tatsächlich im Vergleich zu den Ergebnissen der statistischen Hörerzahlerhebung, auf die Bezug genommen wird, das Radio „Antenne Steiermark" der Beklagten weniger Hörer hat als der das Programm „Krone Hit R@dio" in Niederösterreich und Wien verbreitende Sender der Klägerin und/oder als der österreichweite Ring von Privatradios, der das Programm „Krone Hit R@dio" verbreitet und zu dem die Klägerin gehört,

b) „Antenne Steiermark" habe - mit Bezug auf den aktuellen Radiotest - quotenmäßig zugelegt und/oder in den relevanten Breaks gewinnen können, wenn tatsächlich nach den Ergebnissen der statistischen Hörerzahlerhebung, auf die Bezug genommen wird, sich für das Radio „Antenne Steiermark" der Beklagten kein Zugewinn ergibt, der unter Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreiten bereits als signifikante Steigerung anzusehen wäre.

Das „Krone Hit R@dio" sei ein einheitliches Programmformat; dass es von mehreren Sendern ausgestrahlt werde, habe auf die Identität des einheitlich konzipierten und auftretenden Radios keinen Einfluss. Es sei möglich, das „Krone Hit R@dio" als solches für entgeltliche Einschaltungen zu buchen; die „Antenne"-Radios könnten hingegen nur einzeln gebucht werden. Die „Antenne"-Radios seien im Gegensatz zum „Krone Hit R@dio" keine wirtschaftliche Einheit. Erfolgreichstes Privatradio Österreichs sei das „Krone Hit R@dio" und nicht die „Antenne Steiermark". Es sei auch nicht richtig, dass die „Antenne Steiermark" Hörer gewonnen habe, weil die Zuwächse innerhalb der statistischen Schwankungsbreite lägen.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Das Begehren zu Punkt b) sei nicht berechtigt, weil wegen des Vergleichsanbots der Beklagten keine Wiederholungsgefahr bestehe. Dieses Begehren sei mit 14.999 EUR zu bewerten, das Begehren zu Punkt a) mit 20.001 EUR, weil es wirtschaftlich gewichtiger sei. Die Klägerin verfüge nur über einen Sendebescheid für das Versorgungsgebiet Niederösterreich; in diesem Gebiet habe sie nach dem Radiotest nur 135.643 Hörer erreicht. Eine die Hörerzahl der Beklagten übersteigende Hörerzahl ergebe sich nur daraus, dass die Klägerin auch sämtliche Hörer hinzuzähle, die sie aufgrund der geographischen und technischen Besonderheiten ihres Sendegebiets auch außerhalb von Niederösterreich erreiche. Die Behauptung, „Antenne Steiermark" sei die „private Nummer 1" in Österreich, werde als Behauptung verstanden, in dem ihr zugewiesenen Sendegebiet die „Nummer 1" zu sein. Die Klägerin sei eines von 13 Privatradios, die unter der Dachmarke „Krone Hit R@dio" senden. Die Übernahme des von den „Krone Hit R@dios" gebrachten Programms verstoße in dem von der Klägerin behaupteten Ausmaß gegen § 17 PrR-G. Ein einheitliches Programm dürften die „Krone Hit R@dios" gar nicht ausstrahlen. Tatsächlich vergleichbar und aussagekräftig seien die Reichweiten von „Krone Hit R@dio" mit „Antenne Sender gesamt"; hier seien die „Antenne Sender" führend. Vor diesem Hintergrund seien die beanstandeten Behauptungen nicht zur Irreführung geeignet; dem angesprochenen Fachpublikum sei bekannt, „dass hier das jüngst gebildete Konglomerat aus juristisch selbstständigen Radiogesellschaften unter einer Dachmarke lediglich deshalb zu einer vor 'Antenne Steiermark' liegenden Hörerzahl gekommen ist, weil bloß eine Addition von teilweise kleinsten Regional- und Lokalradiozahlen stattgefunden hat". Im Übrigen beziehe sich die Werbebehauptung nur auf „steirische Verhältnisse" und sei insoweit richtig.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Aussagen der Beklagten seien - gemessen an dem von der Klägerin herangezogenen Maßstab des Radiotests - wahr. Kein anderes österreichisches Privatradio habe im Radiotest für das 2. Halbjahr 2001 höhere Tagesreichweiten oder einen höheren Marktanteil in einem vom Radiotest zugeordneten Sendegebiet (= Bundesland) erreicht. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Tagesreichweiten/Marktanteile der Klägerin für die Sendegebiete Wien und Niederösterreich zusammengezählt den Werten der Beklagten für das Sendegebiet Steiermark gegenübergestellt werden sollen. Schließlich seien nicht Werte des Privatradiosenders „R*****", sondern die des „Krone Hit R@dios" mit jenen der „Antenne Steiermark" verglichen worden. Auch ein flüchtiger Durchschnittsleser erkenne, dass es sich bei der „Antenne Steiermark" um einen in der Steiermark sendenden Radiosender handle. Die Aussagen der Beklagten könnten daher nicht dahin verstanden werden, dass sie mehr Hörer habe als der in Niederösterreich und Wien sendende Radiosender „R*****" der Klägerin in beiden Bundesländern zusammen. Punkt b) des Begehrens sei nicht berechtigt, weil durch das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs die Wiederholungsgefahr weggefallen sei.

Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung zu Punkt b) des Begehrens, gab dem Begehren zu Punkt a) statt, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Radiotest erhebe die Reichweiten von Radioprogrammen und nicht von Sendeunternehmen. Das „Krone Hit R@dio" habe die im Radiotest ausgewiesene Reichweite und sei damit das erfolgreichste Radioprogramm Österreichs. Der durchschnittliche Konsument beziehe bei flüchtiger Wahrnehmung die Werbeaussage der Beklagten auf ganz Österreich. Das Begehren zu Punkt a) sei daher berechtigt; zu Punkt b) sei die Wiederholungsgefahr durch das Vergleichsangebot weggefallen, weil die Klägerin dadurch alles erreicht habe, was sie durch die Klage erreichen könne.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den abändernden Teil der Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Das Rekursgericht hat ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dabei nicht klargestellt, ob dies „insgesamt" oder für jedes der beiden Begehren gilt. Einer Ergänzung des Ausspruchs bedarf es entgegen der Auffassung der Beklagten dennoch nicht:

Nach dem - gemäß § 526 Abs 3 ZPO auf Rekursentscheidungen sinngemäß anwendbaren - § 500 Abs 2 ZPO hat das Berufungsgericht in seinem Urteil bei einem nicht ausschließlich in einem Geldbetrag bestehenden Entscheidungsgegenstand auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR übersteigt oder nicht und, bei Übersteigen von 4.000 EUR, auch 20.000 EUR übersteigt oder nicht. Bei diesem Ausspruch ist das Berufungsgericht an die Bewertung des Streitgegenstands durch den Kläger nicht gebunden (Kodek in Rechberger, ZPO² § 500 Rz 3 mwN); ob der Streitwert in erster Instanz bemängelt wurde und ob und wie das Erstgericht den Streitwert festgesetzt hat, ist daher für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands nach § 500 ZPO ohne Bedeutung.

Nach § 500 Abs 3 ZPO ist (ua) § 55 Abs 1 bis 3 JN sinngemäß anzuwenden; § 55 Abs 1 JN bestimmt, dass in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehende Ansprüche zusammenzurechnen sind. Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands folgt daraus, dass Begehren (nur) dann gesondert zu bewerten sind, wenn sie miteinander nicht in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhang stehen (Kodek aaO mwN; 4 Ob 383/80); es genügt daher schon ein tatsächlicher Zusammenhang, um eine gesonderte Bewertung überflüssig zu machen (4 Ob 32/79).

Ein tatsächlicher Zusammenhang besteht nach herrschender Auffassung, wenn mehrere Ansprüche aus demselben Klagesachverhalt abgeleitet werden können. Dabei muss das für einen Anspruch erforderliche Sachvorbringen ausreichen, um auch über die anderen geltend gemachten Ansprüche entscheiden zu können, ohne dass noch ein ergänzendes Sachvorbringen erforderlich wäre (Mayr in Rechberger, ZPO² § 55 JN Rz 2 mwN). In diesem Zusammenhang ist nicht darauf abzustellen, welche Behauptungen unabdingbar sind, damit das Vorbringen noch schlüssig ist, sondern es kommt darauf an, ob die Begehren aus einem Sachverhalt abgeleitet werden, der als Einheit aufgefasst wird und dessen Kenntnis daher notwendig ist, um den Sachverhalt rechtlich richtig beurteilen zu können.

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, dass die beiden Begehren in einem tatsächlichen Zusammenhang stehen: Die Beklagte hat in ein und derselben Aussendung behauptet, einen Reichweitenzuwachs erreicht zu haben und wieder „die private Nummer 1 in Österreich" und/oder das „erfolgreichste Privatradio Österreichs" zu sein. Sie hat damit das neuerliche Erreichen der Spitzenstellung aus dem behaupteten Reichweitenzuwachs abgeleitet. Beide Behauptungen hängen miteinander zusammen, womit der für die einheitliche Bewertung notwendige (tatsächliche) Zusammenhang begründet wird.

In der Sache selbst macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, dass nur die Reichweiten der in den einzelnen Bundesländern sendenden Radiosender miteinander verglichen werden könnten. Die Reichweite des „Krone Hit R@dios" ergebe sich aus den Reichweiten mehrerer Radiosender und könne daher nicht der Reichweite eines Radiosenders gegenübergestellt werden. Die österreichweite Ausweisung dieser Radios sei ein rein mathematischer Akt, der am Faktum bundesländerbezogener Frequenzen nichts ändere. Das werde von der Werbewirtschaft auch so gelesen und erkannt. Vor diesem Hintergrund erweise es sich aber, dass die „Antenne Steiermark" eindeutig vor den Werten liege, welche die Beklagte in den Bundesländern Niederösterreich oder Wien erreiche.

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die „Antenne Steiermark" im Radiotest als jenes Privatradio aufscheint, das die meisten Tageshörer in einem Bundesland hat. Es sind dies 180.000 Tageshörer; eine Zahl, die kein anderes Privatradio in einem Bundesland erreicht.

Damit ist der Beklagten jedoch nicht geholfen, weil sie nicht mit der Zahl ihrer Hörer in der Steiermark, sondern mit einer österreichweiten Spitzenstellung geworben hat. Das wird noch dadurch unterstrichen, dass sie in ihren Werbeeinschaltungen nicht die Zahl ihrer steirischen Hörer (180.000), sondern die Gesamtzahl ihrer Hörer (198.000) angegeben hat.

Mit dieser Werbung hat die Beklagte den Eindruck erweckt, jenes österreichische Privatradio zu sein, das die meisten Hörer erreicht. Sie hat damit eine Alleinstellung behauptet, die wettbewerbsrechtlich dann zu bestanden ist, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (4 Ob 290/00a = ÖBl 2001, 262 - NET(a)Line mwN). Wie eine Werbebehauptung zu verstehen ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt. Dabei ist - bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ohne Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt - der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit maßgebend (4 Ob 31/00p = MR 2000, 183 - Österreichs meistgelesene Bundesländerzeitung mwN). Bei einer mehrdeutigen Angabe muss der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (4 Ob 109/94 = ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview mwN).

Werden diese Grundsätze im vorliegenden Fall angewandt, so ist ein Verstoß gegen § 2 UWG schon aufgrund des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts zu bejahen:

Die Werbung der Beklagten richtet sich in erster Linie an Werbekunden; die Reichweite eines Mediums ist für den Werbekunden von Bedeutung, weil sie aussagt, wieviele potenzielle Kunden seine Werbeeinschaltung erreicht. Der Werbekunde wird daher die Werbung der Beklagten, „die private Nummer 1 in Österreich" zu sein, dahin verstehen, dass eine Werbeeinschaltung in diesem Medium die meisten Hörer eines privaten Radiosenders in Österreich erreicht. Er wird damit in einem für seinen Entschluss, mit der Beklagten in Verbindung zu treten, wesentlichen Punkt irregeführt, weil das von der Klägerin - schon aufgrund der geographischen und technischen Gegebenheiten in Wien und Niederösterreich - ausgestrahlte „Krone Hit R@dio" und damit auch eine in diesem Programm eingeschaltete Werbung mehr Hörer erreicht als eine Einschaltung in der „Antenne Steiermark". Da bereits damit ein Verstoß der Beklagten gegen § 2 UWG feststeht, bedarf es keiner ergänzenden Feststellung, ob - wie von der Klägerin behauptet - zwischen den einzelnen Radiosendern, die das „Krone Hit R@dio" ausstrahlen, ein - das Zusammenrechnen der Reichweiten rechtfertigender - Werbeverbund besteht (zur mangelnden Relevanz eines Irrtums über die Reichweite eines Mediums bei Vorliegen eines Medienverbunds s 4 Ob 2064/96 = ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo). Angesichts der von der Beklagten für das von ihr allein ausgestrahlte Programm in Anspruch genommenen Spitzenstellung bedarf es keiner Feststellung, ob auch die „Antenne Radios" einen Werbeverbund bilden und es daher möglich ist, eine Werbung in allen „Antenne Radios" gleichzeitig zu schalten.

Für den Werbekunden ist, wie oben dargelegt, die Zahl der von einem Programm und damit auch von einer in diesem Programm geschalteten Werbung erreichten Hörer wesentlich und er wird der Werbung der Beklagten daher auch die Behauptung entnehmen, jenes österreichische Privatradio zu sein, das mit seinem Programm österreichweit - und nicht auf das ihm zugewiesene Sendegebiet begrenzt - die meisten Hörer erreicht. Keine Rolle spielt hingegen, ob das Programm von einem Sender oder von mehreren Sendern ausgestrahlt wird. Damit wird nicht auf einen „fiktiven addierten" Reichweitenwert abgestellt, weil die - wenn auch durch Addition der Reichweiten mehrerer Sender errechnete - Reichweite eines Programms auch tatsächlich erreicht wird.

Der Radiotest weist daher in jenen Fällen, in denen mehrere Sender das gleiche Programm ausstrahlen, auch nicht die einzelnen Sender (und damit auch nicht den Sender der Klägerin), sondern das jeweilige Programm (wie das von der Klägerin in Wien und Niederösterreich ausgestrahlte „Krone Hit R@dio") aus. Es ist demnach auch nicht richtig, dass - wie die Beklagte behauptet - „der Sender der 'Beklagten' (richtig: Klägerin) im Radiotest überhaupt nicht ausgewiesen ist".

Grund für die Irreführungseignung der beanstandeten Werbung ist nicht, dass die im Radiotest angegebenen Werte unrichtig wiedergegeben wären, sondern die Werbung ist allein deshalb zur Irreführung geeignet, weil die Beklagte aufgrund der von ihr erzielten Reichweite eine österreichweite Spitzenstellung nicht als - was den Tatsachen entspräche - privater Radiosender mit den meisten Hörern in dem ihm zugewiesenen Sendegebiet in Anspruch nimmt, sondern behauptet, der private Radiosender zu sein, der mit seinem Programm österreichweit die meisten Hörer erreicht. Mit diesem Anspruch muss sich die Beklagte an der Reichweite der anderen Programme messen lassen, mögen sie auch von mehreren Sendern verbreitet werden, und kann sich nicht darauf berufen, dass sie jener private Sender ist, der in seinem Sendegebiet die meisten Hörer hat.

Der Revisionsrekurs musste erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.