OGH 2Ob99/02a

Spruch:

Den Revisionen wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes im Umfange der Anfechtung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an dieses zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Der am 26. 7. 1970 geborene Kläger wurde am 11. 9. 1972 bei einem Verkehrsunfall, an dem der Erstbeklagte als Lenker eines PKW beteiligt war, schwer verletzt. Der PKW war zum Unfallszeitpunkt bei der zweitbeklagten Partei haftpflichtversichert. Halter des PKW war eine andere Versicherungsgesellschaft, deren Angestellter der Erstbeklagte war. Der Kläger wurde bei dem Unfall schwer verletzt. Bereits 1973 brachte er gegen die Beklagten eine Klage auf Feststellung, dass ihm der Lenker und der Haftpflichtversicherer zur ungeteilten Hand für alle Unfallschäden voll ersatzpflichtig seien, ein. Dem Klagebegehren wurde rechtskräftig stattgegeben.

Der Kläger begehrte zunächst von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 210.000 sowie vom Erstbeklagten weitere S 717.699,70. Er brachte vor, seine Betreuung hätten seine Eltern übernommen. Wäre dies nicht der Fall, müssten zwei ausgebildete Betreuungspersonen abwechselnd rund um die Uhr zur Verfügung stehen, was hohe Kosten zur Folge hätte. Die von seinen Eltern erbrachten Betreuungs‑ und Versorgungstätigkeiten seien wie folgt zu berechnen:

S 15.000 monatlich netto x 14 für den Zeitraum April 1997 bis einschließlich März 2000; das ergebe S 630.000 (42 x S 15.000). Ein Teilbetrag von S 210.000 (umfassend den Zeitraum April 1997 bis einschließlich März 1998) werde von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand begehrt; der weitere Betrag von S 420.000 für die Monate April 1998 bis einschließlich März 2000 werde nur vom Erstbeklagten begehrt.

In der Verhandlung vom 26. 6. 2001 wurde die Mithaftung der zweitbeklagten Partei für den Zeitraum 6/1998 bis 3/2000 um S 385.000 ausgedehnt. Der Kläger begehrte daher von beiden beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 595.000 sA und vom Erstbeklagten allein zusätzlich die Zahlung von S 332.699,70. Er führte weiters aus, die beklagten Parteien sollten nicht durch die überwiegend von seinen Eltern erbrachten Betreuungsleistungen bereichert werde, der Bezug von Pflegegeld sei bereits berücksichtigt. Die von ihm bezogene doppelte Familienbeihilfe sei nicht zu berücksichtigen. Die Haftung der zweitbeklagten Partei bestehe aufgrund des Feststellungsurteils ohne jede Haftungsbeschränkung. Gegenüber dem Erstbeklagten werde zusätzlich der Verdienstentgang für das zweite Halbjahr 1998 und 1999 geltend gemacht, weiters Fahrtkosten von S 6.526,20 und die Kosten eines Behindertenfahrzeuges von S 24.730,50.

Der Erstbeklagte wendete ein, der Kläger gehe einer Teilzeitbeschäftigung nach und könne Handgriffe des täglichen Lebens alleine machen. Die geltend gemachten Beträge für Betreuungs‑ und Versorgungsleistungen für den Zeitraum April 1997 bis einschließlich März 2000 seien verjährt. Jedenfalls sei das Klagebegehren im Umfange des empfangenen Pflegegeldes nicht berechtigt. Der Kläger habe über einen Zeitraum von 27 Jahren keine Kosten für Betreuungs- und Versorgungstätigkeiten geltend gemacht, worin ein konkludenter Verzicht liege. Die Forderungen für die Betreuungsleistungen seien auch überhöht, mit dem Pflegegeld der Stufe 3 seien sämtliche von den Eltern erbrachten Betreuungs- und Versorgungsleistungen abgolten. Im Rahmen der Leistungen der Sozialversicherungsträger sei der Kläger nicht aktiv legitimiert. Die Unterstützung des Klägers erfordere kein besonderes Fachwissen, weshalb als Maßstab für den Entgeltanspruch höchstens eine in Ausbildung stehende Krankenschwester oder eine angelernte Hilfskraft herangezogen werden könne.

Die zweitbeklagte Partei wendete ein, bereits sämtliche Verpflichtungen aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag mit dem Erstbeklagten erfüllt und die volle Versicherungssumme bezahlt zu haben. Der Kläger habe zumindest konkludent durch seine Untätigkeit zu erkennen gegeben, gegenüber der zweitbeklagten Partei keine weiteren Ansprüche zu stellen. In dem Verfahren, in dem das Feststellungsurteil ergangen sei, seien alle beteiligten Parteien davon ausgegangen, dass die zweitbeklagte Partei nur bis zur Haftungshöchstsumme im Versicherungsvertrag zu haften habe. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Pflege- und Versorgungsleistungen sei überhöht, durch den Bezug des Pflegegeldes seien allfällige Aufwendungen der Pflegepersonen abgegolten. Auch die vom Kläger bezogene erhöhte Familienbeihilfe sei zu berücksichtigen.

Durch das Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 2. 11. 1999 habe der Kläger die Begrenzung der Versicherungssumme mit S 1,000.000 anerkannt. Auch mit Schreiben vom 13. 4. 1993 habe die zweitbeklagte Partei erneut auf die Erschöpfung der Versicherungssumme von S 1,000.000 als Höchstbetrag hingewiesen. Der Vertreter des Klägers habe mit Schreiben vom 22. 4. 1993 ausdrücklich die Zahlung als Restzahlung akzeptiert. Mit seinen weiteren Forderungen habe sich der Kläger ausschließlich an den Erstbeklagten gewandt und damit anerkannt, dass eine Zahlungsverpflichtung der zweitbeklagten Partei nicht mehr bestehe.

Das Erstgericht verurteilte die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 595.000 sA, den Erstbeklagten allein zur Zahlung weiterer S 313.778,25; das gegen den Erstbeklagten gerichtete Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 18.921,45 sA wurde abgewiesen.

Dabei wurden im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Aufgrund der beim Unfall erlittenen Verletzungen bestehen beim Kläger Störungen der Wahrnehmung, der Auffassung, der Assoziationsfähigkeit des Gedankenganges, der Kritik- und Urteilsfähigkeit und der Intelligenz. Er leidet an Gedächtnisstörungen, an einer Verarmung seelischer Aktivität, an Störungen im visuell‑motorischen Bereich, Konzentrationsstörungen, Perseverationen und an reduziertem Antrieb. Sein logisches Denken ist gestört. Mit Beschluss vom 28. 10. 1999 wurde sein Vater zum einstweiligen Sachwalter zur Vertretung des Betroffenen bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Unfall vom 11. 9. 1972 bestellt. Mit Beschluss vom 20. 12. 1999 wurde der Vater des Klägers gemäß § 273 ABGB zum Sachwalter bestellt; die Sachwalterschaft umfasst ua die Vertretung des Betroffenen bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Unfall vom 11. 9. 1972, einschließlich der gerichtlichen Geltendmachung.

Der Kläger hat Lesen, Schreiben und ein wenig Rechnen gelernt. Aufgrund der Bemühungen und Beziehungen seines Vaters ist er seit 16. 11. 1987 bei einer Bank halbtags berufstätig. Er verrichtet dort einfache Tätigkeiten, kann jedoch nur mit einer Hand arbeiten. Er benötigt immer jemanden, der ihm die Arbeit herrichtet. Seine Arbeit muss auch kontrolliert werden. Wie lang der Kläger dort noch beschäftigt werden kann, konnte nicht festgestellt werden.

Der Kläger lebt im Hause seiner Eltern, wo er sich ohne Hilfe bewegen kann. Außerhalb des Hauses benützt er einen Gehstock. Er kann seine Notdurft allein verrichten und ist nicht inkontinent. Er kann sich nur teilweise selbst An- und Auskleiden. Man muss ihm die Kleidung herrichten und bei den Knöpfen und beim Schnüren der Schuhe helfen. Für diese teilweise Hilfe beim An- und Auskleiden werden im Monat ca 10 Stunden benötigt. Weiters benötigt er eine Hilfe bei der täglichen Körperpflege im Ausmaß von ca 10 Stunden pro Monat. Die Zubereitung von Mahlzeiten ist ihm nicht möglich, er kann die Speisen und Getränke aber selbst einnehmen, wenn ihm das Essen vorgeschnitten und serviert wird. Die Manipulation mit Geld ist ihm nicht möglich, er kann sich auch keine Lebensmittel und andere Waren des täglichen Bedarfs nach Hause schaffen. Ebenso unmöglich sind ihm die Wohnungsreinigung oder das Waschen der Wäsche. Die Beheizung des Elternhauses, in dem der Kläger wohnt, erfolgt zentral. Beim Beheizen seines Wohnraumes muss ihm nicht geholfen werden. Dieser Zustand besteht seit mindestens April 1997.

Der Kläger muss von seinen Eltern zu seiner Arbeitsstelle gebracht und wieder abgeholt werden, wobei dies entweder mit einem motorbetriebenen Dreirad, mit welchem der Kläger selbst fährt, oder mit dem PKW erfolgt. Bei der Fahrt mit dem motorbetriebenen Dreirad müssen die Eltern den Kläger begleiten. Auch für andere Freizeitaktivitäten außer Haus ist eine Begleitperson erforderlich.

Der Kläger muss zwei- bis dreimal in der Woche zur Therapie, zu entsprechenden Übungen, die er zu Hause machen soll, ist er nur schwer zu motivieren. In der Freizeit gehen die Eltern mit ihm schwimmen, im Winter langlaufen, wobei er auch bei diesen Betätigungen Begleitung benötigt. Zu Hause spielt der Kläger auf der elektronischen Orgel und beschäftigt sich mit Bauernmalerei.

In der Nacht benötigt er keine Betreuung. Die Durchführung von Freizeitaktivitäten ist für seine Psyche sehr wichtig. Bei Freizeitaktivitäten, wie Fernsehen oder Musikhören oder -machen, braucht er keine Aufsicht. Zweimal in der Woche kommt er aufgrund seiner Therapie erst später zu seiner Arbeitsstelle. Die dadurch entstandenen Fehlstunden muss er nicht nachholen. Es kommt auch immer wieder vor, dass es ihm gesundheitlich nicht gut geht, weshalb er dann früher von der Bank abgeholt werden muss.

Der Betreuungsaufwand für den Kläger beträgt gerafft 5 bis 6 Stunden pro Tag, wobei diese Stunden nicht durchgehend geleistet werden können, sondern im Zeitraum vom Aufstehen bis zum Zubettgehen zu erbringen sind.

Diese Betreuungsleistungen werden überwiegend von der Mutter erbracht, Fahrdienste leistet vor allem der Vater; fallweise wird der Kläger von seiner Schwester oder seiner Schwägerin betreut.

Wenn die Eltern des Klägers diesen nicht betreuen müssten, würden sie ihren Hobbys nachgehen.

Mit Bescheid vom 19. 4. 1993 wurde dem Kläger ein Zuschuss zur häuslichen Pflege von S 1.423 ab 1. 3. 1993 gewährt, wobei er damals in die Pflegestufe 3 eingestuft wurde, was einem Betrag von S 4.500 entsprach. Abgezogen wurden anzurechnende Leistungen von S 1.655, weshalb S 2.845 verblieben; 50 % wurden wegen Gewährung von Rehabilitationsmaßnahmen abgezogen. Seit Juli 1993 bezieht der Kläger Pflegegeld der Stufe 3, welches im Jahr 1993 monatlich S 5.400 betrug.

Da dem Kläger seit 1. 1. 1973 eine erhöhte Familienbeihilfe gewährt wurde, wurde ein Übergenuss von S 29.700 zurückverlangt, weil die erhöhte Familienbeihilfe anzurechnen war.

In den Jahren 1997, 1998, 1999 bis laufend beträgt das Pflegegeld S 5.690. Der Kläger bezog auch in diesem Zeitraum die erhöhte Familienhilfe von S 825 monatlich, die seit April 1999 bei den Pflegegeldleistungen in Abzug gebracht wird. Für eine Betreuung des Klägers in einem Wohnheim müssten pro Monat S 26.820 netto bezahlt werden. Für eine Betreuung zu Hause müssten zumindestens zwei Personen angestellt werden, wobei es aber keiner ausgebildeten Pflegepersonen bedürfte. Da die komprimierte Betreuung nicht in einem Stück geleistet werden kann, bedürfte es zweier angestellter Haushaltshilfen oder Fremdpersonen. Die Kosten hiefür würden jedenfalls über S 25.000 monatlich liegen.

Wäre der Unfall nicht passiert, hätte der Kläger als Handelsschulabsolvent ab 1. 8. 1987 angestellt werden können; dabei hätte er im zweiten Halbjahr 1998 S 86.009 netto und im Jahr 1999 S 180.404 netto verdient.

Wann und in welchem Umfang der Kläger von seinem Vater zur Therapie gebracht werden musste, konnte nicht festgestellt werden. Es konnte auch nicht festgestellt werden, ob sich der Kläger ohne den Unfall nicht jedenfalls ein Fahrrad angeschafft hätte.

Seit dem Verkehrsunfall im Jahr 1972 bis zur Pensionierung mit 31. 6. 1992 war Dr. Kurt Z*****, RA in K*****, mit der Vertetung des Vaters des Klägers beauftragt. Vom 1. 7. 1993 bis 1999 wurde der Vater des Klägers von Dr. Georg H*****, RA in K*****, vertreten (diese Feststellungen wurden vom Berufungsgericht als für die Entscheidung nicht wesentlich, nicht übernommen). Vom Erreichen der Volljährigkeit am 26. 7. 1989 bis zur Bestellung des einstweiligen Sachwalters mit Beschluss vom 28. 10. 1999 hatte der Kläger keinen gesetzlichen Vertreter. Zu einer Bevollmächtigung war er aufgrund seines geistigen Zustandes nicht in der Lage. Im gerichtlichen Verfahren zur Feststellung der Haftung der beklagten Parteien wurde vom Vertreter des Klägers absichtlich keine Haftungsbeschränkung der zweitbeklagten Partei in das Urteilsbegehren aufgenommen. Die zweitbeklagte Partei erhob auch keinen diesbezüglichen Einwand, das Urteil enthält ebenfalls keine Haftungsbeschränkung hinsichtlich der zweitbeklagten Partei.

1989 bot die zweitbeklagte Partei dem Kläger an, die restliche Versicherungssumme zu erlegen. Dr. Z***** lehnte dies ab und machte eine weitere Forderung von S 163.835,40 für Verdienstentgang und Fahrtkosten des Vaters geltend. Mit Schreiben vom 31. 3. 1993 machte Dr. H***** einen Betrag von S 170.801 für 1991 und 1992, bestehend aus Verdienstentgang und Fahrtkosten, geltend. Die zweitbeklagte Partei teilte mit Schreiben vom 13. 4. 1993 mit, sie verweise auf die Vorkorrespondenz hinsichtlich der restlich zur Verfügung stehenden Versicherungssumme und halte fest, dass zur Abdeckung der nunmehrigen Ansprüche nur ein Betrag von S 133.319 vorhanden sei. Dieser Betrag werde an die Kanzlei Dris H***** überwiesen, womit die Versicherungssumme von S 1,000.000 zur Gänze verbraucht sei und weitere Zahlungen nicht mehr erbracht werden könnten. Dr. H***** machte daraufhin mit Schreiben vom 13. 5. 1993 die Differenz zwischen den begehrten S 170.801 und dem Restbetrag, den die zweitbeklagte Partei mit S 133.319 bezahlte, nämlich S 37.482 gegenüber dem Erstbeklagten geltend und führte ua aus, dass ihm die zweitbeklagte Partei mitgeteilt habe, die Versicherungssumme sei durch die Zahlung von S 133.319 erschöpft, es stehe daher ein Betrag von S 37.482 offen, der vom Erstbeklagten verlangt werde. Mit Schreiben vom 22. 4. 1993 teilte Dr. H***** der zweitbeklagten Partei mit, er nehme zur Kenntnis, dass die Versicherungssumme von S 1,000.000 nun zur Gänze verbraucht sei. Mit Schreiben vom 22. 6. 1993 wies der Vertreter des Erstbeklagten den Vertreter des Zweitbeklagten darauf hin, dass sich bei einer nochmaligen Überprüfung des Feststellungsurteils ergeben habe, dass auch die zweitbeklagte Partei unbeschränkt zu haften habe. Dies teilte Dr. H***** der zweitbeklagten Partei mit 1. 7. 1993 mit und führte aus, es sei eine Beschränkung der Haftung urteilsmäßig nicht gegeben, die zweitbeklagte Partei sei auch aus der Haftung nicht entlassen worden; der direkte Weg gegen den Erstbeklagten sei gewählt worden, weil die zweitbeklagte Partei sonst beim Erstbeklagten gemäß § 1358 ABGB Regress genommen hätte.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Haftung der zweitbeklagten Partei sei der Höhe nach nicht beschränkt. Es verneinte das Vorliegen eines ausdrücklichen oder konkludenten Verzichtes des Klägers, dieser habe daher Anspruch auf Geldersatz für die Pflegeleistungen seiner Eltern dem Grunde nach gegenüber beiden beklagten Parteien. Auszugehen sei davon, dass für eine entsprechende Betreuung des Klägers durch Fremdpersonen mindestens zwei Haushaltshilfen erforderlich wären, die mehrmals am Tag in das Haus kommen bzw auf Abruf bereit stehen müssten. Diese Betreuung sei auf 7 Tage in der ganzen Woche das ganze Jahr über erforderlich. Gehe man davon aus, dass eine Haushaltshilfe komprimiert für 5 Stunden pro Tag mit einem Stundensatz von S 120 tätig sei, ergäben sich für 365 Tage pro Jahr 1780 zu leistende Stunden, was Kosten von S 213.600 verursachen würde. Umgerechnet auf 12 Monate ergebe das S 17.800 netto monatlich. Ginge man von 6 Stunden pro Tag aus, ergäben sich 2190 zu leistende Betreuungsstunden pro Jahr, was einem monatlichen Betrag von S 21.900 enspreche. Damit eine ständige Betreuung des Klägers gewährleistet sei, wären jedenfalls zwei Haushaltshilfen erforderlich. Unter Berücksichtigung von Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld etc stünden dem Kläger daraus jedenfalls Kosten von mehr als S 25.000 netto pro Monat zu. Unter Berücksichtigung des Pflegegeldes von S 5.690 und abzüglich der erhöhten Familienbeihilfe von S 825 sei der geltend gemachte Betrag von S 17.500 pro Monat angemessen. Auch der gegenüber dem Erstbeklagten geltend gemachte Verdienstentgangsanspruch sei berechtigt.

Der Erstbeklagte bekämpfte dieses Urteil im Umfange des Zuspruches eines Betrages von S 630.000 für Pflege- und Betreuungsleistungen; die zweitbeklagte Partei bekämpfte den klagsstattgebenden Teil der Entscheidung zur Gänze.

Das Berufungsgericht gab den Rechtsmitteln in der Hauptsache nicht Folge und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Zur Frage der Vertretung des Klägers durch Dr. Z***** oder Dr. H***** führte es aus, selbst dann, wenn man davon ausginge, dass diese als Vertreter des Klägers aufgetreten oder ihre Tätigkeiten diesem zuzurechnen seien, so könne aus ihrer Untätigkeit keineswegs ein konkludenter Verzicht auf weitere Forderungen wegen Erreichung der Haftungshöchstsumme abgeleitet werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliege, sei besondere Vorsicht geboten, er dürfe nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinwiesen, dass er ernstlich gewillt sei, besondere Umstände, die den Willen des Klägers zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht hätten, dass er auf seine Ansprüche über die Haftungshöchstgrenze der zweitbeklagten Partei hinaus verzichten habe wollen, seien hier aber nicht gegeben.

Im Übrigen müsse die zweitbeklagte Partei aber das Feststellungsurteil gegen sich gelten lassen und könne den Mangel der Begrenzung auf die Versicherungssumme nicht mehr geltend machen; sie sei daher dem Kläger für alle aus dem Unfall resultierenden Schäden - und zwar ohne Beschränkung auf die Versicherungssumme - voll ersatzpflichtig.

Unberechtigt sei der vom Erstbeklagten erhobene Verjährungseinwand. Erbringe ein Dritter aufgrund familienrechtlicher Verpflichtungen Leistungen an oder für den Geschädigten, um dessen unfallsbedingter Bedürfnisse zu befriedigen, dann geschehe dies nicht mit dem Zweck, den Schädiger zu entlasten. Es handle sich um einen Fall der Schadensverlagerung, nicht aber um einen nicht ersatzfähigen mittelbaren Schaden. An der Anspruchsberechtigung des Verletzten bestehe insoweit kein Zweifel. Der Kläger als Anspruchsberechtigter habe aber eine Feststellungsklage erhoben, der rechtskräftig stattgegeben worden sei. Seine Ansprüche seien daher nicht verjährt.

Richtig sei zwar, dass kein Anspruch auf Ersatz fiktiver Ansprüche bestehe und dass nur die konkret erbrachten Leistungen zu bewerten seien (SZ 71/146). Der von den Eltern im eigenen Haushalt erbrachte Pflegeaufwand könne aber der Höhe nach in Anwendung des § 273 ZPO ermittelt werden. Der überprüfbare Ermessensspielraum sei dabei die Bandbreite der Kosten ungelernter bzw professionieller Pflegepersonen (SZ 71/146). Der angemessene Betrag sei im Wege einer konkret‑fiktiven Berechnung zu ermitteln, wenn die Erbringung der Pflegeleistungen nicht durch professionelle Kräfte erfolge. Bei Überprüfung der Forderung des Klägers habe sich das Erstgericht an den Kosten von zwei Haushaltshilfen orientiert, die mindestens S 25.000 monatlich betrügen. Auch die Kosten für eine Heimunterbringungen lägen höher, weshalb gegen die vom Erstgericht vorgenommene Bemessung der Entschädigung keine Bedenken bestünden. Auch unter Berücksichtigung des vom Kläger bezogenen Pflegegeldes der Pflegestufe 3 sei der dem Kläger zuerkannte Pflegekostenersatz nicht überhöht.

Dagegen erhoben beide beklagten Parteien eine Revision. Die erstbeklagte Partei beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren im Ausmaß von S 630.000 sA abgewiesen werde; hilfsweise wird beantragt, das Klagebegehren mit einem Teilbetrag von S 270.000 abzuweisen.

Die zweitbeklagte Partei beantragt die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihr gegenüber das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; sie stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die Rechtsmittel der beklagten Parteien zurückzuweisen, in eventu, ihnen nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind zulässig, weil das Berufungsgericht - wie im Folgenden noch darzulegen sein wird - bei der Berechnung der Betreuungsleistung naher Angehöriger von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, sie ist im Sinne der Aufhebungsbegehren auch berechtigt.

Beide beklagten Parteien machen in ihren Rechtsmitteln unter anderem geltend, das Erstgericht habe einen dem Kläger allenfalls zustehenden Anspruch auf Ersatz von Betreuungs- und Versorgungsleistungen unrichtig errechnet.

Rechtliche Beurteilung​

Hiezu wurde erwogen:

Werden Pflegeleistungen von Angehörigen des Verletzten erbracht, so entlasten sie den Schädiger nicht, weil bloße Schadensverlagerung eintritt. Solche Leistungen werden nicht zu dem Zweck erbracht, den Schädiger zu entlasten (RIS‑Justiz RS0022789). Beim Zuspruch eines Entgeltes hiefür handelt es sich nicht um eine objektiv‑abstrakte Schadensberechnung, sondern ist der tatsächliche Pflegebedarf konkret zu ermitteln und sodann der objektive Wert der von dritter Seite erbrachten Sach- oder Arbeitsleistung zur Grundlage der Vergütung zu nehmen. Es ist sohin festzustellen, welche Kosten die Befriedigung dieser Bedürfnisse durch professionelle Kräfte erfordern würde. Zu den Zeiten tatsächlicher Pflegeleistungen kommt noch jene Zeit, die die Person, die den Verletzten pflegt, sonst außer Haus als Freizeit verbringen würde und auf die sie nunmehr verzichtet. Die Zeit, die die Pflegeperson aber jedenfalls beim Verletzten anwesend wäre (insbesondere während der Nacht und während der Hausarbeit), ist hingegen nicht zu ersetzen, weil sie keinen konkreten Schaden darstellt (ZVR 1998/128; ecolex 1999, 686 [Rabl] = NZ 2000, 57 = ZVR 1999/109). Die von den Vorinstanzen zitierte Entscheidung 6 Ob 143/98t (= SZ 71/146), wonach die Bewertung familiärer Betreuungsleistungen nicht fiktiv anhand der Kosten einer Betreuung durch familienfremde Fachkräfte erfolgen könne und es vielmehr auf die tatsächlich erbrachten Leistungen der Familienangehörigen ankomme, die unter Heranziehung des § 273 ZPO zu bewerten sei, ist vereinzelt geblieben. Vielmehr hat sich auch der 5. Senat in seiner Entscheidung 5 Ob 50/99k (= ecolex 1999, 686 [Rabl] = ZVR 1999/109) der zitierten Entscheidung des 2. Senates angeschlossen. In dieser Entscheidung des 5. Senates wurde unter Hinweis auf die herrschende Lehre dargelegt, dass die Pflegeleistungen nicht als fiktiver Schaden bzw als fiktive Aufwendungen zur Schadensbeseitigung zu qualifizieren sind, weil die Pflege tatsächlich durchgeführt wird. Fiktiv ist lediglich die Berechnungsmethode, weil der Berechnung Leistungen durch professionelle Kräfte zugrunde gelegt werden, die in dieser Form nicht erbracht wurden. An dieser Rechtsansicht hat der erkennende Senat auch in der Entscheidung 2 Ob 338/99s (= ecolex 2000, 282) festgehalten und hält auch weiterhin an ihr fest, hat doch derjenige Geschädigte, der dafür sorgt, den Schaden durch Leistungen Dritter zu beseitigen, wegen der primär vorzunehmenden Naturalrestitution Anspruch auf den Ersatz der dafür notwendigen Aufwendungen. Dass die Restitution wegen der Pflege im Familienkreis nun nicht finanziell zu Lasten des Geschädigten geht bzw die Leistungen der Eltern nicht konkret zu bewerten sind, darf den Schädiger nicht befreien; vielmehr ist insoweit eine Fiktion angebracht, als zur Bewertung dieser Leistungen (hypothetische) Vergleichswerte aus dem nächstgelegenen Markt heranzuziehen sind. Da es auf den objektiven Wert der Pflegeleistungen ankommt, sind auch die Bruttokosten zu ersetzen.

Wenn nun im vorliegenden Fall der Berechnung die Kosten von zwei Ersatzkräften zugrundegelegt wurden, wurden fiktive Aufwendungen berücksichtigt, weil eben nicht zwei Ersatzkräfte beschäftigt wurden. Es bedarf im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung nicht nur einer Feststellung über die Zeiten tatsächlicher Pflegeleistungen, sondern auch noch einer Feststellung über jene Zeiten, auf die Person, die den Verletzten pflegt, sonst außer Haus als Freizeit verbringen würde und auf die sie nunmehr verzichtet. Den Beweis dafür, welche Zeit die Pflegeperson sonst außer Haus als Freizeit verbracht hätte, wird der Kläger zu erbringen haben, wobei auch die Anwendung des § 273 ZPO in Betracht kommt. Auch für diese Zeit gebührt der Ersatz der Kosten einer professionelle Pflegekraft, die ja ohne Hilfe der Angehörigen anwesend sein müsste (ZVR 1998/128; ZVR 2001/106). Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und werden darüber Feststellungen zu treffen sein.

Es ist daher die Entscheidung des Berufungsgerichtes und auch die Entscheidung des Erstgerichtes im Umfange der Anfechtung aufzuheben und wird das Erstgericht das Verfahren im aufgezeigten Sinn zu ergänzen haben.

Die übrigen Ausführungen in den Revisionen der beklagten Parteien sind aber nicht zutreffend.

Zur Revision der erstbeklagten Partei:

Diese vertritt die Ansicht, der Anspruch auf Ersatz der Pflegekosten sei trotz des vom Kläger erwirkten Feststellungsurteils verjährt. Wenn auch den Eltern des verletzten Minderjährigen ein gesonderter Feststellungsanspruch hinsichtlich dieser Schadenersatzforderung zustehe, sei nicht einzusehen, dass sich das vom verletzten Minderjährigen bewirkte Feststellungsurteil auch auf den Anspruch auf Abgeltung der von den Eltern erbrachten Pflegeleistungen erstrecken solle.

Diese Ausführungen sind unzutreffend, entspricht es doch der ständigen Rechtsprechung, dass dem Verletzten ein eigener Schadenersatzanspruch zusteht (RIS‑Justiz RS0022789), weshalb ein von ihm erwirktes Feststellungsurteil auch ihm gegenüber grundsätzlich die Verjährungseinrede für die Dauer von 30 Jahren ausschaltet, wobei allerdings die künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen wiederum der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen, was aber die klagende Partei ohnehin berücksichtigt hat.

Zur Revision der zweitbeklagten Partei:

Insoweit in dieser von den Feststellungen der Vorinstanzen abgegangen wird (betreffend das Ausmaß der notwendigen Betreuungsleistungen), ist sie nicht gesetzgemäß ausgeführt, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Es ist auch der den Vorinstanzen gemachte Vorwurf einer "vorauseilenden unrichtigen rechtliche Beurteilung" nicht recht verständlich.

Im Übrigen macht die zweitbeklagte Partei in ihrer Rechtsrüge geltend, der Kläger sei vom 1. 7. 1993 bis 1999 rechtlich vertreten gewesen. Unrichtig sei die Ansicht der Vorinstanzen, dass der Kläger vom Zeitpunkt des Erreichens der Volljährigkeit am 26. 7. 1989 bis zur am 28. 10. 1999 erfolgten Bestellung eines einstweiligen Sachwalters in der Person seines Vaters keinen gesetzlichen Vertreter gehabt habe und aufgrund seines geistigen Zustandes von einer Bevollmächtigung keine Rede sein könne. Der Kläger habe unstrittigerweise im Jahre 1973 durch seinen Vater RA Dr. Z***** mit seiner Vertretung betraut. Dieser sei in den folgenden Jahren immer wieder namens des Klägers an die zweitbeklagte Partei herangetreten. Er hätte aber wissen müssen, dass für den Kläger aufgrund seines geistigen Zustandes nach Erreichen der Volljährigkeit ein Sachwalter zu bestellen sei. Dr. Z***** bzw nach seiner Pensionierung Dr. H***** seien aber an die zweitbeklagte Partei auch in der Folge stets als rechtliche Vertreter des Klägers aufgetreten. Die zweitbeklagte Partei habe darauf vertrauen können, dass der Kläger rechtlich wirksam vertreten sei. Die Vorinstanzen hätten sich mit der entscheidenden Frage der Anscheinsvollmacht aber nicht auseinandergesetzt. Sie hätten zu dem rechtlichen Schluss kommen müssen, die zweitbeklagte Partei hätte nach der Übung des redlichen Verkehrs darauf vertrauen dürfen, dass dem Tätigwerden der genannten Rechtsvertreter eine rechtsgültig zustande gekommene Bevollmächtigung zugrundeliege.

Weiters habe der Kläger konkludent darauf verzichtet, die zweitbeklagte Partei (nach Erschöpfung der Versicherungssumme) weiter in Anspruch zu nehmen. Dies ergebe sich ohne Zweifel aus dem Schriftverkehr der 1993 zwischen dem Vertreter des Klägers und den Vertretern der beklagten Parteien erfolgt sei, sowie aus der Tatsache, dass seit dieser Korrespondenz im Jahre 1993 bis zur im Jahr 1999 erfolgten Bevollmächtigung des nunmehrigen Klagevertreters keine Ansprüche an die zweitbeklagte Partei herangetragen worden seien.

Schließlich seien die Ansprüche des Klägers über nahezu 17 Jahre nicht geltend gemacht worden, worin ebenfalls ein konkludenter Verzicht auf diese Ansprüche liege. Der Kläger sei stets rechtlich vertreten gewesen und habe aufgrund der Untätigkeit seiner Rechtsvertreter über nahezu 17 Jahre durch Verschweigung gemäß § 863 ABGB seine nunmehr geltend gemachten Ansprüche verloren.

Auch diese Ausführungen sind nicht zutreffend.

Völlig zutreffend haben die Vorinstanzen dargelegt, dass der Kläger zwischen Erreichung der Volljährigkeit und Bestellung eines Sachwalters keinen gesetzlichen Vertreter hatte. Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass er selbst nicht rechtswirksam Vollmacht erteilen konnte. Ein "äußerer Tatbestand" aus dem das Vorliegen einer Rechtsmacht des Vertreters erschlossen werden könnte, setzt aber voraus, dass dieser vom Geschäftsherrn geschaffen worden ist (Strasser in Rummel³, ABGB, § 1002 Rz 49 mwN). Einen solchen äußeren Tatbestand einer Bevollmächtigung hat der Kläger aber nicht gesetzt, er wäre dazu auch gar nicht in der Lage gewesen. Daraus folgt, dass das Verhalten der Rechtsanwälte Dr. Z***** und Dr. H***** dem Kläger nicht zugerechnet werden kann. Dies hat weiters zur Folge, dass aus deren Schreiben im Jahre 1993 auch kein konkludenter Verzicht auf die Inanspruchnahme der zweitbeklagten Partei nach Erschöpfung der Versicherungssummen abgeleitet werden kann. In der bloßen Untätigkeit des Klägers kann aber keinesfalls ein schlüssiger Verzicht nach § 863 ABGB erblickt werden, es ist nämlich bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, besondere Vorsicht geboten. Er darf nur angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RIS‑Justiz RS0014190). Würde man aus der bloßen Untätigkeit nach Erwirkung eines Feststellungsurteiles einen schlüssigen Verzicht ableiten, wäre eine der wesentlichsten Wirkungen des Feststellungsurteiles (Verhinderung der Verjährung) wieder beseitigt.

Aus den oben angeführten Gründen waren aber die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.