Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Ein Kennzeichen besitzt dann Unterscheidungskraft (Kennzeichnungskraft), wenn es etwas Besonderes, Individuelles an sich hat, es sich daher schon seiner Art nach dazu eignet, seinen Träger von anderen Personen oder Unternehmen zu unterscheiden (ÖBl 2001, 263 - Pro-Solution.at mwN). Das Rekursgericht hat die Bezeichnung "Amadé" als ausreichend unterscheidungskräftig beurteilt. Seine Auffassung hält sich im Rahmen der Rechtsprechung, zumal der Phantasiecharakter jedenfalls überwiegt. Dass sich die als Marke geschützten Bezeichnungen "Amadé", "Sportwelt Amadé" und "Salzburger Sportwelt Amadé" nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise zu geographischen Herkunftshinweisen entwickelt hätten, haben die Beklagten im Sicherungsverfahren nicht bescheinigt. Zum Verlust der Unterscheidungskraft durch Entwicklung zum Gattungszeichen vgl 4 Ob 269/01i - Sony Walkman. Davon abgesehen, sind auch geographische Bezeichnungen nur dann nicht schutzfähig, wenn sie im Geschäftsverkehr tatsächlich als Herkunftshinweis aufgefasst werden, nicht aber wenn der Phantasiecharakter überwiegt und eine allfällige geographische Bedeutung zurücktritt (ÖBl 1992, 125 - "San Marco"). Entscheidend ist dabei die Auffassung des inländischen Verkehrs nach den Umständen des Einzelfalls, denen - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine über den zu beurteilenden Fall hinausgehende Bedeutung zukommt.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt es bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auf den Inhalt der unter einer bestimmten Domain ins Netz gestellten Website an (ÖBl 2000, 72 - Format; ÖBl 2001, 35 - Bundesheer.at; ÖBl 2001, 225 - cyta.at; MR 2001, 330 - dullinger.at). Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass die Beklagten die Marken der Klägerin auf ihren Websites "zauchensee.at" und "amadé.net" verwenden. Sie nehmen damit bereits eine Benutzungshandlung im Sinn des § 10a Z 4 MSchG vor, die geeignet ist, die Gefahr von Verwechslungen mit den von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen hervorzurufen. Dass sich das Angebot der Streitteile insoweit überschneidet, als sich beide mit Werbung und Verteilung von Werbematerial beschäftigen (für welchen Tätigkeitsbereich die Wort-Bildmarken und die Wortmarke "Sportwelt Amadé" der Klägerin geschützt sind), ist nicht zweifelhaft. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe die Domains bisher nicht benutzt, entfernt sich insoweit vom bescheinigten Sachverhalt. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die Homepage der Beklagten derzeit (noch) nicht genutzt, die von den Vorinstanzen festgestellte Benutzung daher erst in Aussicht genommen wird, könnte dem hier gestellten Unterlassungsbegehren (und dem zu seiner Sicherung gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) im Sinn eines vorbeugenden Rechtsschutzes eine Berechtigung nicht abgesprochen werden, stünde doch eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin unmittelbar drohend bevor.
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