OGH 10ObS58/02f

Spruch:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Artikel 10a der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung in Verbindung mit Anhang IIa dahin auszulegen, dass die Ausgleichszulage nach dem Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen in seinen Geltungsbereich fällt und folglich eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von

Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung darstellt, sodass auf den Fall einer Person, die - wie der Kläger - nach dem 1. Juni 1992 die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Leistung erfüllt, ausschließlich die durch Artikel 10a der Verordnung geschaffene Koordinierungsregelung anzuwenden ist?

II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ausgesetzt. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Revisionsverfahren von Amts wegen fortgesetzt werden.

Text

Begründung

1. Der Sachverhalt:

Der am 30. 11. 1934 geborene Kläger, ein österreichischer Staatsangehöriger, bezieht aufgrund einer von ihm überwiegend ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit von der beklagten Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft seit 1. 5. 1990 eine Erwerbsunfähigkeitspension. Seit Vollendung des 60. Lebensjahres gebührt diese Leistung in der bisher gewährten Höhe als vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer. Mit Schreiben vom 16. 12. 1999 beantragte der Kläger nunmehr von der Beklagten die Zuerkennung der Ausgleichszulage. Diese sprach mit Bescheid vom 12. 10. 2000 aus, dass ein Anspruch des Klägers auf Ausgleichszulage ab 1. 11. 1999 nicht zu Recht bestehe, weil der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland habe. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung der Ausgleichszulage ab 1. 11. 1999 im Wesentlichen mit der Begründung, aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Normen stehe ihm ein Anspruch auf Ausgleichszulage auch bei einem gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland (Spanien) zu.

Das Erstgericht wies dieses Begehren ab. Es ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass sich der Kläger mehr als sechs Monate im Jahr in Spanien aufhalte und daher keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich habe. Die Ausgleichszulage sei eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Art 10a der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 und im Anhang IIa ausdrücklich angeführt. Sie sei daher nur bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich zu gewähren und nicht in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates zu exportieren. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und sah sich auch im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 8. März 2001, Rs C-215/99 , Jauch, Slg 2001, I-1901, nicht veranlasst, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Der Kläger erhob gegen dieses Urteil rechtzeitig Revision und beantragt - nach Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH - die Abänderung im Sinne einer Zuerkennung der Ausgleichszulage ab 1. November 1999.

Rechtliche Beurteilung​

Der Oberste Gerichtshof sieht sich aus folgenden Erwägungen veranlasst, den EuGH um eine Vorabentscheidung zu der oben formulierten Frage zu ersuchen:

1. Die nationale Regelung:

Das österreichische Pensionsversicherungssystem ist vom Gedanken getragen, dem Versicherten im Alter und bei Minderung der Arbeitsfähigkeit eine Leistung zu sichern, die sich am Lebensstandard vor der Pensionierung orientiert. Das geltende Pensionsberechnungssystem bringt es allerdings mit sich, dass die Pensionsleistung bei nur kurzer Versicherungsdauer und/oder bei sehr niedriger Bemessungsgrundlage zur angemessenen Lebensführung nicht ausreicht. Durch die Ausgleichszulagen sollen Pensionsberechtigten außerhalb der eigentlichen Versicherungsleistungen unter Berücksichtigung des Gesamteinkommens und ihres Familienstandes gewisse Mindestleitungen garantiert werden. Dieses Konzept wurde in den Pensionsversicherungsgesetzen der unselbständig Erwerbstätigen (Bundesgesetz vom 9. September 1955 über die Allgemeine Sozialversicherung - ASVG) und selbständig Erwerbstätigen (Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen - GSVG und Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätigen - BSVG) weitgehend einheitlich verwirklicht. Erreicht die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und sonstiger zu berücksichtigender Beträge nicht die Höhe des sogenannten Richtsatzes, so hat der Pensionsberechtigte, solange er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, nach § 149 Abs 1 GSVG Anspruch auf eine Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen Richtsatz und persönlichem Einkommen. Dieser Ausgleichszulagenrichtsatz legt gleichsam das Existenzminimum für den Bereich der Sozialversicherung fest. Funktionell handelt es sich also bei den Regelungen über die Ausgleichszulage um die Garantie eines Mindesteinkommens im Pensionsalter.

Die Ausgleichszulage ist im Rahmen des Leistungsrechtes der Pensionsversicherung, allerdings in einem eigenen Abschnitt, geregelt. Sie kann nur für den Fall eines Pensionsbezuges aus der gesetzlichen Pensionsversicherung beansprucht werden. Sie ist daher eine zusätzliche Leistung zu einer Pension aus der Pensionsversicherung.

Die Ausgleichszulage weist allerdings auch wesentliche fürsorgerechtliche Elemente auf. So fehlt im Rahmen der Ausgleichszulage die Äquivalenz mit einer Beitragsleistung, da der Anspruch auf Aufzahlung bis in Höhe des Richtsatzes unabhängig von der Höhe des zuvor bezogenen beitragspflichtigen Entgelts besteht, sofern nur an sich ein Pensionsanspruch erworben worden ist. Auch erfolgt wie im Sozialhilferecht eine Anrechnung sonstiger Einkünfte bzw bestimmter Forderungen (zB auf Unterhalt) und damit eine Prüfung der konkreten, sozialen Bedarfssituation des Versicherten. Schließlich ist auch die Finanzierung der Ausgleichszulage fürsorgerechtlich konzipiert. § 156 Abs 1 erster Satz GSVG sieht nämlich vor, dass die Ausgleichszulage unbeschadet der Bestimmungen des Abs 2 von dem (Bundes-)Land zu ersetzen ist, in dem der Sitz des Trägers der Sozialhilfe liegt, der für den Empfänger der Ausgleichszulage zuständig ist oder wäre. Damit sollte die Finanzierung der Ausgleichszulage grundsätzlich dem Sozialhilferecht, welches in der Kompetenz der Bundesländer liegt, folgen. Nach § 156 Abs 2 GSVG richtet sich eine Beteiligung des Bundes am Aufwand der ausgezahlten Ausgleichszulagen nach dem jeweiligen Finanzausgleichsgesetz. Tatsächlich übernimmt der Bund seit Jahrzehnten im Rahmen der jeweiligen Finanzausgleichsgesetze zur Gänze die Finanzierung der Ausgleichszulage. Die Finanzierung der Ausgleichszulage erfolgt somit nicht aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen der Versicherten, sondern in Form eines Aufwandersatzes durch den Bund als den in der Pensionsversicherung ausfallshaftpflichtigen Rechtsträger (§ 34 Abs 2 GSVG). Unter Berücksichtigung der dargelegten Merkmale wird die Ausgleichszulage in der österreichischen Rechtsprechung und Lehre als keine Versicherungsleistung im engeren Sinn, sondern als eine Leistung mit Fürsorge (Sozialhilfe)charakter qualifiziert. Der Anspruch auf Ausgleichszulage hängt jedoch nicht nur von der materiellen Bedürftigkeit des Pensionsbeziehers ab, sondern es kann ein Pensionsberechtigter diese Leistung nach der ausdrücklichen Anordnung in § 149 Abs 1 GSVG nur beanspruchen, "solange er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat". Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beeinträchtigen nur vorübergehende bzw kurzfristige Auslandsaufenthalte den Anspruch auf Ausgleichszulage nicht, während bei einem Auslandsaufenthalt, der - wie im Falle des Klägers - die Hälfte des Jahres übersteigt, nicht mehr vom Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Inland ausgegangen werden kann.

2. Die Gemeinschaftsregelung:

Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr 1408/71 fällt.

Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung lautet:

"Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

a)....

1. b) Leistungen bei Invalidität ...,
2. c) Leistungen bei Alter,

   ..."

   Gemäß Artikel 4 Absatz 2a gilt die Verordnung Nr 1408/71 für beitragsunabhängige Sonderleistungen, die unter andere als die in Absatz 1 erfassten Rechtsvorschriften oder Systeme fallen, sofern diese Leistungen in Versicherungsfällen, die den in Absatz 1 angeführten Zweigen entsprechen, ersatzweise, ergänzend oder zusätzlich gewährt werden.

   Artikel 10a Absatz 1 der Verordnung Nr 1408/71 bestimmt:

   "Ungeachtet der Bestimmungen in Artikel 10 und Titel III erhalten die Personen, für die diese Verordnung gilt, die in Artikel 4 Absatz 2a aufgeführten beitragsunabhängigen Sonderleistungen in bar ausschließlich in dem Wohnmitgliedsstaat gemäß dessen Rechtsvorschriften, sofern diese Leistungen in Anhang IIa aufgeführt sind. Diese Leistungen werden vom Träger des Wohnorts zu seinen Lasten gewährt."

   In Anhang IIa (beitragsunabhängige Sonderleistungen) der Verordnung Nr 1408/71 ist unter Punkt K. ÖSTERREICH, lit a aufgeführt:

   "a) Ausgleichszulage (Bundesgesetz vom 9. September 1955 über die Allgemeine Sozialversicherung - ASVG, Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen - GSVG und Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätigen - BSVG)."

   Im Urteil vom 8. März 2001, Rs C-215/99 , Jauch, Slg 2001, I-1901, hat der Gerichtshof entschieden, dass einer Eintragung in Anhang IIa der Verordnung keine konstitutive Wirkung zukommt. Ausnahmevorschriften wie die in Artikel 10a der Verordnung Nr 1408/71 vorgesehenen sind eng auszulegen. Das bedeutet, dass sie nur auf die Leistungen anwendbar sind, die ihren Tatbestand erfüllen. Artikel 10a erfasst folglich nur die Leistungen, die den Tatbestand des Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr 1408/71 erfüllen, das heißt Leistungen, die sowohl Sonderleistungen als auch beitragsunabhängig und zudem in Anhang IIa dieser Verordnung aufgeführt sind (RNr 21 des Urteils). Es ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die in Frage stehende, im Anhang IIa der Verordnung Nr 1408/71 aufgeführte Leistung (Ausgleichszulage) eine Sonderleistung darstellt und beitragsunabhängig ist.

   3. Zur Vorlagefrage:

   Im österreichischen Schrifttum wird die Ausgleichszulage überwiegend als eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr 1408/71, die ergänzend oder zusätzlich zu einer Leistung bei Alter oder Invalidität gewährt wird und aufgrund der Eintragung in Anhang IIa von der Exportverpflichtung ausgenommen ist, qualifiziert. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei der Ausgleichszulage um eine "gemischte" Leistung handle, welche, von ihrer Zielsetzung her betrachtet, eher eine Leistung der Sozialhilfe als eine Leistung der sozialen Sicherheit sei und nicht aus Beiträgen der Versicherten, sondern aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert werde. Bezüglich des Merkmales der "Beitragsunabhängigkeit" wurden im Schrifttum allerdings gewisse Zweifel geäußert. So liege eine beitragsunabhängige Leistung nur dann vor, wenn keinerlei Berufstätigkeits-, Mitgliedschafts- oder Beitragszeiten erforderlich seien, damit der Antragsteller die entsprechende Leistung erhalte. Die Ausgleichszulage knüpfe jedoch an einen bestehenden Pensionsanspruch an, der seinerseits jeweils erst in Abhängigkeit von Beitragsleistungen entstehe. Es könne somit nicht einfach von einer beitragsunabhängigen Leistung gesprochen werden, da zumindest eine indirekte Beitragsabhängigkeit bestehe. Seit dem Inkrafttreten der Verordnung Nr 1247/92 und der Einführung der Kategorie der beitragsunabhängigen Sonderleistungen habe sich die Rechtslage jedoch insofern geändert, als unter beitragsunabhängigen Leistungen auch jene Sonderleistungen einzureihen seien, bei denen nur eine indirekte Beitragsabhängigkeit bestehe. Dies ergebe sich aus Art 10a Abs 3 Verordnung Nr 1408/71, wonach dann, wenn der Bezug einer von der Verordnung erfassten Leistung Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung der beitragsunabhängigen Sonderleistung ist, auch der Bezug einer entsprechenden Leistung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates als anspruchsbegründend zu berücksichtigen ist. Die Verordnung Nr 1408/71 in ihrer geänderten Fassung kenne also diese Fälle von Annexleistungen, die an andere beitragsabhängige Leistungen anknüpfen, und verstehe sie dennoch als beitragsunabhängige Sonderleistungen. Die indirekte Beitragsabhängigkeit einer Annexleistung allein hindere somit ihre Qualifizierung als beitragsunabhängige Sonderleistung nicht. Dem gegenüber vertritt der Kläger die Auffassung, dass es sich bei der Ausgleichszulage um keine beitragsunabhängige Leistung handle, da diese Leistung einen Pensionsanspruch voraussetze, der seinerseits erst durch Beitragszahlungen erworben werde. Auch der Generalanwalt Alber hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Jauch, Rs C-215/99 , Slg 2001, I-1901, in Bezug auf das österreichische Pflegegeld, das ebenfalls einem Rentenanspruch akzessorisch ist, die Ansicht vertreten, dass die akzessorische Leistung durch die Abhängigkeit von einer beitragspflichtigen Sozialversicherungsleistung letztlich ebenfalls beitragsabhängig werde, da die Pflegebedürftigkeit (hier: die soziale Bedürftigkeit) allein nicht anspruchsbegründend wirke. Nur bei einem allgemeinen Anspruch auf Pflegegeld im Falle der Pflegebedürftigkeit würde es sich bei der Leistung um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handeln (RNr 110 f). Der Gerichtshof hat in seinem in dieser Rechtssache ergangenen Urteil vom 8. März 2001 zu diesen Ausführungen des Generalanwalts nicht ausdrücklich Stellung genommen, sondern im Hinblick auf den konkreten Fall ausgeführt, dass das Gemeinschaftsrecht weder einen Grundsatz noch eine Bestimmung enthält, die es dem Gesetzgeber eines Mitgliedsstaats verböte, unterschiedliche Systeme der sozialen Sicherheit für verschiedene soziale oder berufliche Gruppen zu schaffen. Dass allein die Sozialversicherten das Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz beziehen, belege für sich allein nicht, dass diese Leistung durch deren Krankenversicherungsbeiträge finanziert werde (RNr 32). Nach Art 177 Abs 3 EG-Vertrag (jetzt Art 234 EG) sind alle Gerichte der Mitgliedsstaaten, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des iunerstaatlichen Rechts angefochten werden können, also insbesondere der Oberste Gerichtshof, zur Anrufung des EuGH verpflichtet, wenn sich eine entscheidungserhebliche Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts stellt.

   Im vorliegenden Fall liegt eine Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Frage der Exportpflicht einer nach den österreichischen gesetzlichen Bestimmungen gewährten Ausgleichszulage nicht vor. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist angesichts der dargestellten unterschiedlichen Meinungen auch nicht derart offenkundig, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bliebe ("acte clair").

   II. Die Aussetzung des Revisionsverfahrens bis zur Beendigung des Vorabentscheidungsverfahrens beruht auf § 90a Gerichtsorganisationsgesetz (GOG).