OGH 5Ob30/02a

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Text

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat zwar gemäß § 508 Abs 3 ZPO nachträglich die Revision gegen sein Urteil vom 11. 10. 2001 für zulässig erklärt, weil für die Bemessung des geltend gemachten Anspruchs - es geht um die Abgeltung der Bereitstellung einer gerade freistehenden anderen Mietwohnung als Ersatzunterkunft für eine Mieterin der Klägerin bis zur Behebung eines von der beklagten Partei zu verantwortenden Feuchtigkeitsschadens - außer rein schadenersatzrechtlichen Aspekten ein "Tätigwerden der Klägerin als Geschäftsführerin ohne Auftrag" zu erwägen sei, doch liegen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):

Die beiden Vorinstanzen haben den von der Klägerin als (Aufwand-)Ersatzanspruch geltend gemachten Betrag gemäß § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung festgesetzt und dabei ua berücksichtigt, dass die Ersatzwohnung üblicherweise in den Sommermonaten gar nicht und ansonsten bei immer wieder vorkommenden Leerstehungen tageweise vermietet wird, weshalb der Klägerin nicht die bei einer hypothetischen Vollauslastung der Wohnung erzielbaren 251 Tages-Mieten gebührten.

Diese Ermessensentscheidung könnte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nur mehr hinsichtlich des Ergebnisses, nicht aber dahin überprüft werden, ob die Voraussetzungen für die freie richterliche Schadensschätzung vorliegen. Die Klägerin hat nämlich in der Berufung gegen das erstgerichtliche Urteil keinen Verfahrensmangel geltend gemacht (Rechberger in Rechberger2, Rz 3 und 5 zu § 273 ZPO mwN).

Das von der Klägerin in der Revision vorgetragene Argument, ihr Ersatzanspruch umfasse nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag schlechthin die ihr als gewerblicher Vermieterin zustehende Miete für die gesamte Bestanddauer (die einem Gewerbetreibenden zustehende "Entlohnung"), ist daher nur unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob überhaupt ein Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt und ob die Anwendung ihrer Regeln zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätte. Das ist nicht der Fall. Selbst wenn man - anders als das Berufungsgericht, das einen rein schadenersatzrechtlich zu beurteilenden Gewinnentgang der Klägerin annahm - den klagsgegenständlichen Ersatzanspruch nach §§ 1035 ff ABGB bemisst, ist das Ergebnis der berufungsgerichtlichen Betragsfestsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht angreifbar. Die Ersatzpflicht der beklagten Parteien erfährt unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag keine Änderung (vgl 2 Ob 272/01s). Da nicht feststeht, der Klägerin wäre die Einholung der Zustimmung der beklagten Partei zur Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin (der Mutter der Klägerin) in einer anderen Wohnung des Hauses nicht möglich gewesen, hätte ihr die beklagte Partei nicht schlechthin den notwendig und zweckmäßig gemachten Aufwand für eine iSd § 1036 ABGB notwendige Geschäftsführung, sondern lediglich jene Kosten zu ersetzen, die iSd § 1037 ABGB zu einem klaren und überwiegenden Vorteil der beklagten Partei geführt haben (vgl Apathy in Schwimann2, Rz 1, 3 und 12 zu §§ 1036 ff ABGB mwN). Die Beweislast für den verschafften Nutzen träfe dabei die Klägerin (Apathy aaO Rz 12). Sie hätte also zu beweisen, dass die von der beklagten Partei zu tragenden Ausmietungskosten höher als die von der Klägerin beanspruchte Miete oder zumindest ebenso hoch gewesen wären. Derartiges hat die Klägerin zwar behauptet (wobei dahingestellt sei, ob dies ausreichend substantiiert geschah), doch fehlen Feststellungen, die einen derartigen Schluss zuließen. Solche Feststellungen könnten auch nicht mehr nachgetragen werden, weil bereits entschieden ist, dass die Voraussetzungen für eine freie richterliche Schadensschätzung nach § 273 Abs 1 ZPO vorliegen. Die dabei zu berücksichtigenden Verfahrensergebnisse lassen keine aus Gründen der Rechtssicherheit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung erkennen. Für die Annahme, die beklagte Partei hätte mehr als S 71.600,-- aufwenden müssen, um für eine Unterbringung der vom Schadensfall betroffenen Mieterin während der Dauer der Sanierungsarbeiten zu sorgen, fehlt es nämlich an verwertbaren Anhaltspunkten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Dazu genügt der Hinweis, dass die beklagte Partei eine Revisionsbeantwortung erstattete, in der sie zweckdienliche Ausführungen zur Unzulässigkeit der Revision machte.