OGH 13Os55/01

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird dieser gemäß § 263 Abs 2 StPO die selbständige Verfolgung der neu hinzugekommenen und dem Angeklagten zufolge mündlicher Anklageausdehnung in der Hauptverhandlung vom 16. Jänner 2001 unter Faktum B 2 angelasteten Tat, er habe "in Feldkirch in der Zeit ab Februar 1999 durch Verneinung seines Eigentums oder sonstiger wirtschaftlicher Verfügungsmacht an Grundstücken im Ausmaße von 18.000 m2 inklusive eines Musterhauses unerhobenen Wertes in Florida Bestandteile seines Vermögens verschwiegen" (und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, wobei der Schaden 500.000 S übersteigt) vorbehalten.

Den Berufungen des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligten wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last, soweit sie nicht durch gänzlich erfolglose Rechtsmittel der Gegner verursacht wurden.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch umfassenden Urteil wurde Ernst K***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er als alleinzeichnungsberechtigter Verwaltungspräsident sowie Alleinaktionär der von ihm 1992 gegründeten und sodann ab August 1993 in Meggen/Kanton Luzern, Schweiz, geführten Finanzierungs- und Vermögensberatungsfirma "C***** AG", welche Ende 1996 aus Anlass einer Umstrukturierung in die gleichfalls von ihm als Verwaltungspräsident geführte "CM*****AG" umgewandelt worden ist, an verschiedenen Orten der Bundesrepublik Deutschland in der Zeit ab September 1993 bis Jänner 1998 in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von nachangeführten Taten mit einem jedenfalls 25.000,-- S übersteigenden Schadensbetrag eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern - zusammengefasst: die im Ersturteil unter Bezugnahme auf Aktenteile genannten rund 1.400 Personen - durch Erwecken des Anscheines einer korrekten Unternehmensführung sowie die Vorgabe der Ermöglichung äußerst lukrativer Kapitalveranlagungen durch bis 1995 zumindest teilweise korrekte Darlehensabwicklungen mit in vielen Fällen sehr hoher Verzinsung von bis zu 54 % p.a. unter Verschweigung des hiebei praktizierten sogenannten "Schneeballsystems" durch Nichtveranlagung der übernommenen Kapitalien in profitablen Wirtschaftsprojekten, sondern Verwendung für Rückzahlungen hoch verzinster Darlehen, Bestreitung seines überdurchschnittlich hohen Geschäfts- und Privataufwandes und Tilgung früherer privater Schulden in Millionenhöhe, was zu beträchtlicher Verringerung des übernommenen Veranlagungskapitales und demzufolge zur "Verunmöglichung" der Rückzahlung hunderter Darlehensbeträge führte, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zur Zuzählung von Darlehen und zur Veranlagung eines Betrages von zumindest 100 Millionen S verleitet, wodurch die betroffenen Kapitalanleger infolge Nichtrückzahlung des Kapitaleinsatzes wegen Zahlungsunfähigkeit einen 500.000,-- S übersteigenden Schaden an ihrem Vermögen erlitten haben. Den mit schriftlicher Anklage der Staatsanwaltschaft erhobenen Vorwurf der zwischen November 1997 und 19. Jänner 1998 in mehreren Angriffen erfolgten Behebung von mehr als 900.000,-- DM vom Geschäftskonto mit anschließender Verbringung an einen unbekannten Ort (B 1) sowie den in der Hauptverhandlung zum Gegenstand einer Erörterung (§ 263 Abs 1 StPO) und in der Folge einer mündlichen Anklageausdehnung (S 37/VIII) gemachten im Spruch zitierten Vorwurf (B 2) des Verschweigens von Bestandteilen des Firmenvermögens, nämlich von Grundstücken samt einem Musterhaus in Florida, jeweils zum Zwecke der Schmälerung der Befriedigung der Gläubiger und damit den Verdacht der Verwirklichung des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB erachteten die Tatrichter nicht als entscheidungsreif und schieden die unter B 1 und B 2 erhobenen Vorwürfe "zur Durchführung weiterer Erhebungen" aus (S 39/VIII). Ein Verfolgungsvorbehalt nach § 263 Abs 2 StPO wurde dazu nicht ausdrücklich begehrt und im Urteil auch nicht ausgesprochen. Vom Vorwurf des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach § 223 Abs 2, 224 StGB (Punkt C der Anklage) wegen der 1992 in Willisau/Schweiz erfolgten Vorlage eines gefälschten, auf den Namen Robert Michael R***** lautenden, mit dem Lichtbild des Ernst K***** versehenen Reisepasses, erfolgte ein in Rechtskraft erwachsener Freispruch. Die Tatrichter gingen dabei von der Verjährung dieses Deliktes nach § 57 StGB aus und vertraten die Auffassung, dass die in erster Instanz zur Verurteilung gelangten Betrugshandlungen nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen und eine Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 58 StGB daher nicht eingetreten sei.

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, gegen den unterbliebenen urteilsmäßigen Ausspruch eines Verfolgungsvorbehaltes (§ 263 Abs 2 StPO) zu der mündlich unter Anklage gestellten Tat (Faktum B 2 der Anklage) die aus Z 7 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Ernst K*****:

Rechtliche Beurteilung​

Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert, dass der Antrag des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugin Silvia F***** und des Zeugen RA Dr. Hans D***** zum Beweis dafür, dass Floridaprojekte in den 1999-Jahren erfolgsversprechend waren und erfolgreich verliefen, auch das vom Angeklagten in Angriff genommene bis zur Erstellung eines Musterhauses sowie Planung der gesamten Anlage gediehene Projekt erfolgversprechend war und erhebliche Gewinne abgeworfen hätte, sowie zum Nachweis der Absicht des Angeklagten, von vornherein kein "reines Schneeballsystem" zu betreiben, vielmehr die Unternehmen auf eine korrekte Basis zu stellen und seriös zu führen, hinsichtlich der Zeugin F***** ohne jede, hinsichtlich des Zeugen Dr. D***** ohne stichhaltige Argumention abgewiesen worden wäre. Dies entgegen der Vorschrift des § 238 StPO unter Begründung der Abweisung des Antrages erst im Urteil.

Letzterem Vorwurf genügt es zu entgegnen, dass der aufgezeigte Gesetzesverstoß nicht mit Nichtigkeit bedroht ist.

Die Rüge, das Erstgericht habe sich "in der Urteilsausfertigung mit keinem Wort mit der beantragten Zeugin Silvia F***** befasst", ist unberechtigt, bezieht sich die abweisliche Begründung doch ausdrücklich auf die begehrte Vernehmung beider Zeugen (US 44 f). Im Übrigen erachtete das Erstgericht fortlaufende Bemühungen des Beschwerdeführers um eine (weitere) Veranlagung überlassener Darlehen ohnedies als gegeben (US 25, 45). Das Unterbleiben der Vernehmung der zwischen Mitte 1992 und Oktober 1996 in CMC-Büro in Meggen mit der Suche von Investitionsmöglichkeiten beschäftigten Zeugin F***** bewirkte demnach keine Verletzung von Verteidigungsrechten des Beschwerdeführers. Die Tatrichter gingen darüber hinaus auch von geleisteten Vorarbeiten zum sogenannten "Florida-Projekt" durch Ankauf von 18 Grundstücken, der Errichtung eines Musterhauses und der Ausarbeitung eines Projektes zur Verbauung der erworbenen Grundstücke samt anschließendem teilweisen Verkauf und teilweiser Vermietung darauf zu errichtender Gebäude mit einem Investitionsvolumen von 240.000,-- US-Dollar aus (US 25 f, 28, 32). Diesbezüglich erweist sich daher die Vernehmung Dris. D***** als entbehrlich. Auch verwies das Erstgericht zutreffend darauf, dass dieser Zeuge erst ab März 1996 tätig wurde, er sohin für den davor liegenden Tatzeitraum aus eigener Wahrnehmung keine zweckdienlichen Angaben machen könnte. Während des verbleibenden Tatzeitraumes bis Ende Juli 1996 war Dr. D***** für die C***** Unternehmensgruppe nach eigenen Darlegungen (Beilage 9./ zu ON 124, Band VII) nur mit einzelnen speziellen Fragen befasst und konnte sich hinsichtlich der konkreten Geschäfte in Florida trotz seiner zweifelsfrei gegebenen Erfahrungen nur auf Vermutungen stützen, wenn er beispielsweise ausführt, "Herr K***** habe mit Geldern mit kurzfristiger Laufzeit offenbar zum Teil in Florida gewisse Grundstücke gekauft, um sie zu überbauen und anschließend mit Gewinn weiter zu verkaufen". Im Hinblick auf diese nur lückenhafte und auf den Darstellungen des Beschwerdeführers beruhenden Informationen konnte das Erstgericht von der begehrten Vernehmung zum sogenannten "Florida-Projekt" ohne Verstoß gegen das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung Abstand nehmen. Soweit die Zeugen zum Nachweis beabsichtigter korrekter und seriöser Handlungsweise und zum Fehlen eines Betrugsvorsatzes bis Mitte 1996 geführt werden, unterblieb die Vernehmung schon deshalb zu Recht, weil dieses Beweisthema ausschließlich der unmittelbaren Wahrnehmung entzogenene innere Vorgänge betrifft und es daher zusätzlicher Darlegungen über die Erfolgsaussichten der Beweisaufnahme bedurft hätte (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19u), im Übrigen kann die bloße Meinung des Zeugen über den von einer anderen Person gewonnenen Eindruck nicht Gegenstand einer Zeugenvernehmung sein, weil das Zeugnis ein Bericht über Wahrnehmungen von Tatsachen ist (Mayerhofer aaO § 150 E 1, 2, 6, 7b).

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine Unvollständigkeit der Gründe infolge Übergehens des Schreibens Dris. D***** vom 11. Jänner 2001, in dem dieser Florida als "eine enorm boomende Immobilienregion" bezeichnet, "bei der sich gute, überdurchschnittliche Gewinne erzielen lassen" und in einem Beispiel sogar bis zu 58 % Bruttogewinn errechnet. Diese allgemeinen, nicht auf die spezielle Finanzierungssituation der C***** Unternehmensgruppe Rücksicht nehmenden, für diese daher auch nicht aussagekräftigen Ausführungen bedurften mangels Entscheidungsrelevanz keiner gesonderten Erörterung.

Nicht nachvollziehbar ist letztlich die Behauptung, dem Ersturteil sei nicht klar zu entnehmen, aus welchen Gründen die entscheidenden Tatsachen als erwiesen angenommen wurden. Die Tatrichter stützten ihre Konstatierungen zur (allein strittigen) subjektiven Tatseite auf die umfassend geständige Verantwortung des Beschwerdeführers vor dem Untersuchungsrichter (US 37 iVm ON 13), dessen schriftliche Dokumentation sowie den "Akt D*****" und lehnten die das Vorliegen eines Betrugsvorsatzes im Zeitraum 1993 bis Mitte 1996 bestreitenden späteren Depositionen des Beschwerdeführers mit logischer Argumentation ab (US 38 bis 43). In den ausdrücklich angeführten Beweismitteln finden die getroffenen Feststellungen eine hinreichende Basis, sodass der weitere, bloß pauschale Hinweis auf nicht detailliert angeführte "weitere im Akt erliegende Urkunden" dem Beschwerdestandpunkt zuwider keine Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO zu begründen vermag.

Die sohin zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Ernst

K***** war daher zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Die mit dem Wortlaut des § 263 StPO begründete Nichtigkeitsbeschwerde

ist berechtigt.

Nach dieser Gesetzesstelle hat das Gericht nach einer Ausdehnung der Anklage in der Hauptverhandlung drei Möglichkeiten: Die sofortige gemeinsame Erledigung der schriftlichen und der mündlich ausgedehnten Anklage mit Urteil, die Vertagung der Verhandlung zur gemeinsamen Aburteilung aller Anklagepunkte und schließlich den Verfolgungsvorbehalt im Urteil. Im letztgenannten Fall ist dem Ankläger nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auf sein Verlangen die selbständige Verfolgung der neu hinzugekommenen Tat urteilsmäßig vorzubehalten, wobei - der Auffassung des Beschwerdeführers in der Gegenäußerung zuwider - die Ausdehnung der Anklage in der Hauptverhandlung auf die neue Anschuldigung - unabhängig von der darin vorgenommenen Subsumtion des Sachverhaltes - begrifflich das Begehren eines Ausspruches gemäß § 263 Abs 2 StPO für den Fall in sich schließt, dass das Gericht nicht sogleich darüber entscheidet (SSt 36/17; ZVR 1981/22; EvBl 1989/179). Ein (gegenständlich gefasster) Beschluss auf Ausscheidung einzelner strafbarer Handlungen und abgesonderte Verfahrensführung gemäß § 57 StPO kommt nur bezüglich solcher Taten in Betracht, die bereits Gegenstand einer vor der Hauptverhandlung eingebrachten schriftlichen Anklage waren; eine Ausscheidung des Verfahrens wegen eines in der Hauptverhandlung neu hervorgekommenen Faktums entspricht hingegen nicht dem Gesetz. Hat daher die Staatsanwaltschaft - wie vorliegend - die Anklage in der Hauptverhandlung auf eine Tat (Faktum B 2), wegen welcher keine schriftliche Anklage erhoben wurde, ausgedehnt und das Gericht weder darüber entschieden noch dem Staatsanwalt die selbständige Verfolgung vorbehalten, dann ist die Anklage nicht erledigt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war sohin zu verwerfen, jedoch in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft dieser die selbständige Verfolgung des Angeklagten wegen der diesem vorgeworfenen, im obigen Urteilsspruch genannten Tat vorzubehalten.

Aus gegebenem Anlass (Freispruch vom Vorwurf nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB, Punkt C der Anklageschrift) ist es jedoch geboten darauf hinzuweisen, dass die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Verwendung eines gefälschten Reisepasses zwecks Eröffnung eines Bankkontos, auf dem in weiterer Folge - wenn auch ohne unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatz - keinerlei Transaktionen durchgeführt wurden, könne nicht auf der gleichen schädlichen Neigung wie die zur Verurteilung gelangten Betrugshandlungen beruhen, unhaltbar ist (Jerabek in WK2 § 71 Rz 8). Da dieser rechtsirrige Standpunkt dem Angeklagten fallbezogen jedoch zum Vorteil gereicht, muss es mit dieser Bemerkung sein Bewenden haben.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 147 Abs 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Jahren. Dabei wertete es als erschwerend die "exorbitant" hohe Schadenssumme und den sehr langen Begehungszeitraum, als mildernd die Einsicht und unterstützende Mitwirkung im Zusammenhang mit den Ansprüchen der Privatbeteiligten. Die mildernde Wirkung des Teilgeständnisses wurde vom Schöffengericht unter Hinweis auf die erdrückende Beweislage hinsichtlich Reue und Einsicht des Angeklagten relativiert. Mit ihren gegen den Strafausspruch gerichteten Berufungen beantragen die Staatsanwaltschaft die Erhöhung, der Angeklagte die Herabsetzung des Strafausmaßes.

Da das Schöffengericht jedoch die Strafbemessungsgründe im Wesentlichen richtig und vollständig aufgezählt und im Wesentlichen auch zutreffend gewichtet, insbesondere auch die Höhe des Schadens und die kriminelle Energie, aber auch eine gewisse Unbekümmertheit der Tatopfer ausreichend berücksichtigt hat (§ 32 Abs 3 StGB), war die Strafe keineswegs zu hoch bemessen, bedurfte aber auch keiner Erhöhung, um dem Unwert der Tat und der personalen Täterschuld gerecht zu werden.

Der (unausgeführt gebliebenen) Berufung der Privatbeteiligten gegen ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg konnte im Hinblick auf die einem Zuspruch entgegenstehenden Feststellungen US 44 oben kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.