OGH 9ObA184/01a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.725 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.287,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte die nachstehenden Feststellungen:

1. dass die Evangelische Pfarrgemeinde * einen einheitlichen Betrieb im Sinne der Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes darstellt;

2. dass der am 10. 12. 1997 gewählte und am 15. 1. 1998 konstituierte Betriebsrat funktionsfähig ist,

3. dass die bei der beklagten Partei in der Pfarramtskanzlei sowie die als Gemeindepädagogen, Küster und Kirchenmusiker beschäftigten Arbeitnehmer(innen) das aktive und passive Wahlrecht bei den im Rahmen des Unternehmens der beklagten Partei durchgeführten Betriebsratswahlen im Sinne der Bestimmungen des ArbVG haben,

4. dass das von der beklagten Partei geführte Pensionistenwohnheim in G* sowie die weiters als Wirtschaftskörper geführten Kindergärten in G* sowie das Studentenheim und schließlich die Friedhöfe S* und N* jeweils keine Betriebe im Sinne des § 34 ArbVG sind.

Der gewählte Betriebsrat werde von der Beklagten und dem evangelischen Oberkirchenrat nicht anerkannt. Die Beklagte sei zwar ein sogenannter Tendenzbetrieb, sei aber gemäß § 132 ArbVG nicht gänzlich vom Betriebsverfassungsrecht ausgenommen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Sie stelle keinen einheitlichen Betrieb dar noch liege den von ihr ausgeübten verschiedenartigen Funktionen ein einheitlicher Betriebszweck zugrunde. Die Leiterinnen der Kindergärten und des Pensionistenheimes seien leitende Angestellte. Die durchgeführte Betriebswahl sei absolut nichtig gewesen. Im Übrigen sei eine auf kirchlichem Gesetz beruhende Mitarbeitervertretungsordnung zustande gekommen und in diesem Rahmen seien Dienststellenausschüsse gewählt worden.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren mit Ausnahme der zu Punkt 3) angeführten Gemeindepädagogen und Kirchenmusiker statt. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Die beklagte Partei ist eine Pfarrgemeinde der Evangelischen Kirche Augsburgischen Bekenntnisses. Laut Verfassung der Evangelischen Kirche A. und H. B. ist die Evangelische Kirche Augsburgischen Bekenntnisses mit der Evangelischen Kirche Helvetischen Bekenntnisses in Österreich zusammengeschlossen. Die geistlichen Amtsträger sind Pfarrer, Pfarrvikare, Bischöfe, Superindententen und die in Ausbildung zu geistlichen Amtsträgern befindlichen Personen. Sie stehen nicht in einem Dienstverhältnis zur eigenen Kirche, sondern zur Evangelischen Kirche A. und H. B. Die Pfarrgemeinde als unterste Stufe in der Gliederung der Evangelischen Kirche A. B. ordnet und verwaltet ihre besonderen Kirchen‑, Unterrichts‑, Erziehungs‑ und Fürsorgeangelegenheiten sowie ihre Anstalten, Stiftungen und Zweckvermögen selbständig. Für die Pfarrgemeinde üben die Gemeindevertretung, das Presbyterium und das Pfarramt ihre Rechte und Pflichten aus. Die Aufgaben einer evangelischen Pfarrgemeinde sind unter anderen die Verwaltung des Gottesdienstes und der Sakramente, die Verkündigung des Wortes Gottes in der Predigt, bei Bibelstunden und bei Amtshandlungen, die Seelsorge an den Gemeindemitgliedern, die Unterweisung der Konfirmanden und Übertretenden, die Erteilung des Religionsunterrichtes, die außerschulische Jugendarbeit, der Dienst christlicher Nächstenliebe besonders unter der Jugend, den Alten, Kranken und Armen, im evangelischen Bereich "Diakonie" genannt, Aufgaben der äußeren Mission und der Ökumene. Die Erfüllung der Aufgaben erfolgt durch ordinationsgebundene kirchliche Amtsträger (Pfarrer und andere Personen). Andererseits nimmt die Gemeinde den ihr anvertrauten Dienst der Verkündigung durch vielfältige Ämter und Dienste vor, die haupt‑, neben‑ oder ehrenamtlich ausgeübt werden. Das Presbyterium kann zur Erfüllung bestimmter Aufgaben in der Gemeinde weitere Mitarbeiter wie Lektoren, Diakone, Gemeindeschwestern, Mitarbeiter im Kindergottesdienst, Gemeindepädagogen, Kirchenmusiker, Pfarramtssekretärinnen und Küster berufen. Innerhalb einer Pfarrgemeinde ist die Errichtung von Tochtergemeinden für die vom Sitz des Pfarramtes entfernt wohnenden Gemeindemitglieder zulässig. Die Mutter‑ und die Tochtergemeinde, die gemeinsam die Pfarrgemeinde bilden, können ihre besonderen Angelegenheiten sowie ihre Anstalten, Stiftungen und Zweckvermögen selbständig verwalten. Mittels Gemeindeordnung ist das Verhältnis der zusammengeschlossenen Gemeinden untereinander und die Zusammensetzung und der Wirkungskreis gemeinsamer Ausschüsse und Vertretungskörper zu regeln.

Laut der von der beklagten Partei 1991 erlassenen Gemeindeordnung, die vom Evangelischen Oberkirchenrat A. B. genehmigt wurde, wird die beklagte Partei aus Mutter‑ und Tochtergemeinde gebildet. Die Muttergemeinde A. und H. B. L*umfasst den Bereich der Pfarrgemeinde mit Ausnahme des Bereiches der Tochtergemeinde. Die Tochtergemeinde E* verfügt über eine eigene Gemeindevertretung und ein eigenes Presbyterium und ist auch eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Das bewegliche und unbewegliche Vermögen und das Barvermögen im Bereich der gesamten Pfarrgemeinde sind Eigentum der Beklagten. Der Tochtergemeinde sind Grund, Gebäude und Inventar mit ihrem Bereich zur unentgeltlichen Nutzung und die Finanzgebarung zur eigenständigen Verwaltung übertragen. Die Rechnungsabschlüsse der Tochtergemeinde sind Teil des Rechnungsabschlusses der Pfarrgemeinde. Der beklagten Pfarrgemeinde obliegen gemäß § 10 der Gemeindeordnung unter anderem... e) Verwaltung des Gemeindeeigentums, der gemeindeeigenen Einrichtungen wie Kindergärten, Studentenwohnheim, Pensionistenwohnheim, Friedhöfe ua... j) Schaffung und Auflassung von Dienstposten sowie Begründung und Auflösung von Dienstverhältnissen im gesamten Bereich der Pfarrgemeinde bei solchen in der Tochtergemeinde im Einvernehmen mit ihrem Presbyterium. Der Dienstgeber aller haupt‑ und nebenberuflichen Dienstnehmer ist die Pfarrgemeinde... Das Presbyterium der Beklagten, das aus rund 25 Personen besteht, bildet verschiedene Ausschüsse wie beispielsweise den Kirchenmusikausschuss, Pensionstenheimausschuss, Friedhofsausschuss und den Kindergartenausschuss. Im Presbyterialausschuss ist auch die Kuratorin des Presbyteriums der Tochtergemeinde vertreten. Das Presbyterium besorgt die Arbeitgeberfunktionen bei allen Arbeitnehmern der Beklagten, ausgenommen bei zwei geringfügig Beschäftigten, die bei der Tochtergemeinde angestellt sind.

Die Beklagte betreibt zwei Kindergärten, in denen je eine Kindergartenleiterin tätig ist; weiters ein Pensionistenheim, ein Studentenheim und zwei Friedhöfe. Sie erstellt eine Gesamtbilanz, die gesonderte Einnahmen/Ausgabenrechnungen für die Tochtergemeinde und die Muttergemeinde auswirft. Ein Überschuss fließt ins Gesamtbudget der Beklagten.

Auf die weiteren eingehenden Feststellungen über die im Rahmen dieser Einrichtungen durchgeführte Verwaltungstätigkeit und den Inhalt der Tätigkeit der Kindergartenleiterin, der Pfarramtskanzlei sowie des Küsters, des Kantors und der Gemeindeschwester kann verwiesen werden.

Die Tochtergemeinde L* übt eigenständig den Kultusbereich, die Jugendarbeit, die Amtshandlungen und Veranstaltungen aus, wobei insbesondere bei der Jugendarbeit mit der Muttergemeinde zusammengearbeitet wird. Die Tochtergemeinde erstellt ein gesondertes Budget, wobei die finanziellen Mittel von der Beklagten zur Verfügung gestellt werden. Ihre Einnahmen und Subventionen gehören zum Vermögen der Beklagten. Sie kann nur über besondere Kollekten und für sie bestimmte Spenden selbst verfügen.

1990, 1994 und am 10. 12. 1997 wurden bei der beklagten Partei Betriebsratswahlen durchgeführt. Zuletzt waren 34 Dienstnehmer(innen) beschäftigt, 31 Mitarbeiter wahlberechtigt. Am 15. Jänner 1998 konstituierte sich der Betriebsrat. Der seit 1986 als Küster beschäftigte Mitarbeiter wurde Obmann des Betriebsrates, die Kindergartenleitern und der Kantor erster und zweiter Stellvertreter. Die Betriebsratswahl 1997 wurde ebensowenig angefochten wie die vorangegangenen Betriebsratswahlen. Die geistlichen Amtsträger waren nicht wahlberechtigt und sind durch den Betriebsrat nicht vertreten.

Am 1. 1. 2000 trat das Kirchengesetz "Ordnung der Vertretung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche" (= OdVM 2000) in Kraft. Es gilt für die haupt‑ und nebenamtlichen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Evangelischen Kirche in Österreich und regelt die Mitarbeitervertretung zur Wahrung und Förderung der Interessen der Mitarbeiter(innen). Hiezu wurden ihr Mitwirkungs‑ und Informationsrechte eingeräumt und verschiedene Organe eingerichtet. Unter den Mitwirkungsrechten ist ein vorheriges Informationsrecht betreffend Kündigungen aber auch ein gewisser Kündigungsschutz vorgesehen insoweit, als die Kündigung der Zustimmung eines Schlichtungsausschusses bedarf. In den am 20. 6. 2000 stattgefundenen Wahlen dieser Mitarbeitervertretung der weltlichen Angestellten wurden in den Dienststellenausschuss Steiermark auch Mitarbeiter der Beklagten wie der Küster, die Kindergartenleiterin und der Kantor gewählt.

Das Erstgericht bejahte die Anwendbarkeit des zweiten Teiles des ArbVG, soweit nicht die innerkirchlichen Angelegenheiten betroffen seien. Da die weltlichen Mitarbeiter wie unter anderem die Heimleiterinnen, Hausarbeiter, Kindergartenleiterinnen, Kindergärtnerinnen, Friedhofswärter, Jugendmitarbeiter in weltlichen Dienstverhältnissen zur Beklagten stünden, sei ein Zusammenhang mit inneren Angelegenheiten nicht gegeben, sodass sie berechtigt seien, einen Betriebsrat zu errichten. Gemeindepädagogen und Kantoren seien im Bereich der Verkündigung und Seelsorge tätig und übten kirchliche Ämter aus. Der Küster sei überwiegend Hausarbeiter und wie auch die in der Pfarrkanzlei tätigen Arbeitnehmer(innen) keine Tendenzträger. Allen Tätigkeiten der Beklagten auch in Form der Kindergärten, Friedhöfe etc liege als Betriebszweck die Verkündigung und Verbreitung der Heilslehren sowie die Seelsorge zugrunde. Es liege demgemäß ein einheitlicher Betrieb vor, wobei das Pensionistenheim, die Kindergärten, das Studentenheim und die Friedhöfe keine eigenen Betriebe seien. Die Betriebsratswahl sei nicht nichtig gewesen, der Betriebsrat daher voll funktionsfähig. Eine allenfalls mangelnde Betriebseigenschaft könne infolge der Versäumung der Anfechtung der Betriebsratswahl nicht geltend gemacht werden und bewirke keine Nichtigkeit.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge, der der klagenden Partei insoweit, als es feststellte, dass auch den Gemeindepädagogen und Kirchenmusikern das aktive und passive Wahlrecht bei Betriebsratswahlen zukomme.

Ungeachtet des Selbstbestimmungsrechts der beklagten Partei aufgrund des Art 15 des Staatsgrundgesetzes sei eine beschränkte Anwendbarkeit des ArbVG bei den Mitwirkungsrechten der Belegschaft auch unter Anwendung des § 132 Abs 4 ArbVG gegeben. Ein Ausschluss könne sich nur aufgrund der mit der Eigenart des Betriebes in Widerspruch stehenden Mitwirkungsrechte ergeben. Auch Kirchenmusiker und Gemeindepädagogen seien aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig und somit Arbeitnehmer, sodass ihnen das aktive und passive Wahlrecht für den Betriebsrat zukomme. Im Sinne der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung teilte das Berufungsgericht nicht die Meinung der Berufungswerberin, dass der gesamte zweite Teil des ArbVG auf die Beklagte wegen der von ihr verfolgten konfessionellen Zwecke unanwendbar sei. Gewisse Mitwirkungsrechte seien trotz dieser Zwecke durchaus damit vereinbar. Normen über den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz könnten allerdings zu unerträglichen oder unzweckmäßigen Ergebnissen führen und seien daher nur eingeschränkt oder gar nicht anwendbar. Die Eigenart des Betriebes stehe jedoch anderen Mitwirkungsrechten des Betriebsrates wie den Informationsrecht, der Mitwirkung beim Arbeitsschutz, auf Errichtung und Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen oder auf den Abschluss von Betriebsvereinbarungen nicht entgegen. Selbst wenn einzelne Arbeitnehmer auch mit geistlichen Befugnissen betraut werden können und betraut werden, sei die Anwendung von Bestimmungen des zweiten Teiles des ArbVG nicht ausgeschlossen. Die OdVM 2000 als Grundlage für eine kirchliche Mitarbeitervertretung und Mitwirkung sei für den Anlassfall der Betriebsratswahl vom Dezember 1997 kein Anlass, die Funktionsfähigkeit des gewählten Betriebsrates zu beeinträchtigen. Es liege ein einheitlicher Betrieb der Beklagten vor, wobei in Bezug auf die Wahl 1997 dies unerörtert bleiben könne, weil die Wahl von der Beklagten nicht angefochten worden sei. Dass Tendenzträger gewählt worden seien, sei infolge des Neuerungsverbotes nicht zu überprüfen. Nichtigkeit der Bertiebsratswahl sei nicht anzunehmen.

Ob für die Zukunft infolge der kirchlichen Mitarbeitervertretungsregelung OdVM 2000 Betriebsratswahlen abgehalten werden könnten, könne dahingestellt bleiben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache mit dem Antrag, die Klagebegehren in Abänderung der Urteile der Vorinstanzen zur Gänze abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragte, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, weil den Revisionsausführungen folgend die Feststellungen des Erstgerichtes, ergänzt durch den festgestellten Inhalt der Beilagen 4 bis 6 der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen sind.

Die Ausführungen der Revisionswerberin zur Anwendbarkeit des zweiten Teils des ArbVG auf die beklagte Partei gehen zusammengefasst dahin, dass auf sie als Pfarrgemeinde diese Bestimmungen überhaupt nicht anwendbar seien. Damit geht sie aber am Inhalt der Feststellungsbegehren vorbei, die neben der Funktionsfähigkeit des Betriebsrates nur die Frage der Betriebseigenschaft der von der Beklagten geführten Einrichtungen wie Pensionistenheim, Kindergärten, Studentenheim und Friedhöfe sowie des aktiven und passiven Wahlrechts zum Gegenstand haben, sodass die Frage des von der beklagten Partei besonders erwähnten Kündigungsschutzes von Tendenzträgern nicht zu prüfen ist.

Im Rahmen des § 132 ArbVG wird die Anwendbarkeit des ArbVG für einen bestimmten Kreis von Betrieben und Unternehmen mit konfessionellen Zwecken eingeschränkt. Diese werden als sogenannte "Tendenzbetriebe" bezeichnet. Entscheidend ist, ob sie konfessionellen Zwecken bzw der Ordnung der inneren Angelegenheiten bei gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften (im Folgenden K u R) dienen. Die Wahrung der Verwirklichung des ideellen Zweckes soll dabei im Vordergrund stehen (Runggaldier, Das Arbeitsrecht in der Kirche in Runggaldier/Schinkele, Arbeitsrecht und Kirche, 164).

Kurz gesagt sind alle Bestimmungen über die Betriebsverfassung unanwendbar, die mit der konfessionellen Zwecksetzung des Betriebes oder Unternehmens in Widerspruch stehen. Dahinter steht, dass die Regelung durch das staatliche Arbeitsrecht die den gesetzlich anerkannten Kirchen eingeräumte Autonomie zu respektieren hat (Schrammel, Probleme des Tendenzschutzes in der österreichischen Betriebsverfassung in FS Strasser (1983), 560, 564; Eibensteiner, Die Kirche und ihre Einrichtungen als Tendenzbetriebe, 117).

Für das Gebiet der Betriebsverfassung wird eine Grenzziehung zwischen inneren und äußeren Angelegenheiten der Kirche vorgenommen. Dieser Tendenzschutz ist vom Gedanken bestimmt, dass die allgemein normierte Beteiligung der Arbeitnehmer an bestimmten Entscheidungen des Betriebsrates in sozialen, persönlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten in bestimmten Unternehmen und Betrieben wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung nicht oder nicht in gleichem Ausmaß wie sonst zustehen soll. Die betreffenden Unternehmen und Betriebe müssen konfessionellen Zwecken einer gesetzlich anerkannten K u R dienen, was für die hier beklagte Partei nicht zweifelhaft ist. Der Schutz des § 132 Abs 4 Satz 1 ArbVG ist aber nur ein relativer. Er wird nur gewährt, soweit die Eigenart des Betriebes oder des Unternehmens einer Anwendung der Bestimmungen des zweiten Teiles des ArbVG entgegensteht. Die Eigenart knüpft an die besonderen Merkmale an, die gerade für ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Betrieb charakteristisch sind und diesen gegenüber anderen Betrieben oder Unternehmen näher kennzeichnen. Die Eigenart eines konfessionellen Betriebes oder Unternehmens steht einer Anwendung der Bestimmungen des ArbVG dann entgegen, wenn die Mitwirkungsrechte der Belegschaft mit den besonderen konfessionellen Zwecken unvereinbar sind oder wenn die Mitwirkung der Arbeitnehmer für die Kirche zu unerträglichen oder grob unzweckmäßigen Ergebnissen führt. Beispielsweise, dass das Mitbestimmungsrecht der Belegschaft Maßnahmen des Arbeitgebers verhindert oder doch auf ungewisse Zeit verzögert. Besondere praktische Bedeutung gewinnt die sich aus der Relativklausel ergebende beschränkte Anwendbarkeit des ArbVG vor allem bei den Mitwirkungsrechten der Belegschaft in personellen Angelegenheiten, die jene Arbeitnehmer betreffen, deren Aufgabe es ist, die konfessionelle Zwecksetzung unmittelbar zu verwirklichen (sogenannte Tendenzträger). Eine Mitwirkung der Belegschaft hat bereits dann zu unterbleiben, wenn ein derartiger Tendenzträger von einer personellen Maßnahme des Arbeitgebers schlechthin betroffen wird und nicht erst dann, wenn die Maßnahme aus tendenzbedingten Gründen erfolgt. Zwischen tendenzbedingten Gründen und tendenzneutralen Gründen bestehen nämlich häufig Zusammenhänge, sodass es der betreffenden Kirche oder Religionsgesellschaft auch in solchen Fällen unbenommen bleiben muss, die Eignung des betreffenden Tendenzträgers für ein Kirchenamt allein zu beurteilen (Arb 10.665).

Die K u R sind nicht nur berechtigt, ihre innere Organisation und die Vornahme religiöser Feierlichkeiten autonom zu gestalten, sondern es ist ihnen auch die staatliche Freiheit bei erzieherischen und karitativen Einrichtungen gewährleistet (Schrammel aaO 577; Runggaldier aaO 168). Dazu gehören unter anderem Kindergärten, Pensionistenheime, Studentenheime, Friedhöfe, da auch hier die Wesens‑ und Lebensäußerung einer christlichen Kirche zum Ausdruck kommt. Sämtliche hier in Frage stehenden Einrichtungen, wobei dies unzweifelhaft auf die Pfarre zutrifft, sind daher Tendenzeinrichtungen im Sinne des § 132 ArbVG. Ob die Funktion der Gemeindeschwester, des Kirchenmusikers, Küsters und Kantors im Dienste des geistlichen Lebens der Pfarrgemeinde stehen und diese Personen Tendenzträger sind, sohin Arbeitnehmer, deren Aufgabe es ist, die konfessionellen Zwecksetzungen unmittelbar zu verwirklichen (Schrammel aaO 580), kann dahingestellt bleiben.

Das den gesetzlich anerkannten K u R durch Art 15 StGB verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht der selbständigen Ordnung und Verwaltung ihrer inneren Angelegenheiten darf durch einfache Gesetze nicht beschränkt werden, jedoch sind sie wie jede Gesellschaft den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen (Eibensteiner aaO 47). Die Schaffung eines grundrechtlich geschützten Freiraumes stellt keinen Freibrief dar, der die gesetzlich anerkannten K u R bei Besorgung ihrer inneren Angelegenheiten von den Verbindlichkeiten der gesamten staatlichen Rechtsordnung zur Gänze entbindet. Vielmehr greifen die allgemeinen Staatsgesetze auch in diesen Bereich regelnd ein (Eibensteiner aaO 51). Der Freiraum verdrängt nicht andere von unserer Rechtsordnung geschützte Rechtsgüter zur Gänze. Ob das ArbVG ein solches allgemeines Staatsgesetz ist, richtet sich danach, ob es religiös neutral zu qualifizieren ist und nur mittelbar und ungezielt, so dass jeder im Staat davon betroffen ist, eine Beschränkung der kirchlichen Selbstbestimmungsrechte verfügt. Weiters dass der Rechtsgrund, der hinter dem einfachen Gesetz steht, dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zumindest gleichwertig gegenübersteht (Eibensteiner aaO 55). Kommt der betriebsverfassungsrechtlichen Norm der Charakter eines allgemeinen Staatsgesetzes zu, dann ist diese Bestimmung auf die kirchliche Einrichtung anzuwenden (Eibensteiner aaO 122).

Zieht man in Erwägung, dass eine Interessenvertretung der im Betrieb beschäftigten Dienstnehmer auch nach dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vorgesehen wurde und im Kirchengesetz der Ordnung der Vertretung der Mitarbeiter und ‑innen in der Evangelischen Kirche (= OdVM 2000) einen Niederschlag gefunden hat, so ist schon aus diesem Grunde aber insbesondere aufgrund der religiös‑neutralen Qualifikationen des ArbVG dieses als allgemeines Staatsgesetz grundsätzlich anzuwenden; damit aber auch die Bestimmungen über die Betriebsratswahl und über das aktive und passive Wahlrecht.

Die aufgrund eines kirchlichen Gesetzes im Rahmen der Kirchenautonomie erlassenen Mitarbeitervertretungsregelungen stehen der Anwendung des ArbVG nicht entgegen, weil diese kirchliche Regelung durch das staatliche Recht nicht sanktioniert ist. Die kirchliche Regelung kommt nur insoweit zum Tragen, als nach § 132 Abs 4 ArbVG eine Unanwendbarkeit einzelner Bestimmungen des zweiten Teiles des ArbVG gegeben ist (Runggaldier aaO 175). Entscheidend ist daher, was für die Kirche aus der staatlichen Regelung heraus "unerträglich" bzw "grob zweckwidrig" ist (Arb 10.665), insbesondere, inwieweit die Mitwirkungsrechte der Belegschaft mit den besonderen konfessionellen Zwecken unvereinbar sind (Schrammel aaO 579; Runggaldier 165). Es hängt vom Normenkomplex des ArbVG und des durch das Selbstverständnis der Kirche geprägten Tendenzcharakters ab, ob eine Regelung des zweiten Teiles des ArbVG Anwendung findet oder nicht. Es ist daher die Qualität der Beteiligungsrechte entscheidend, inwieweit der Belegschaft Einfluss auf die Betriebsführung ermöglicht wird, der mit der konfessionellen Zwecksetzung (Eigenartsklausel) weniger verträglich ist (Schrammel aaO 580; Runggaldier aaO 165).

Auch wenn man mit Runggaldier davon ausgeht, dass die Kirche selbst zu entscheiden hat, was für sie unerträglich bzw grob unzweckmäßig ist und den Gerichten nur eine Missbrauchskontrolle zusteht (Runggaldier aaO 167), so ergibt sich auch unter diesem Gesichtspunkt, dass die Einrichtung eines Betriebsrates und die Wahl hiezu das Selbstbestimmungsrecht der Kirche bei Ordnung und Verwaltung ihrer inneren Angelegenheiten noch nicht einschränkt, weil erst die Ausübung einzelner dem Betriebsrat zustehender Rechte unter Umständen für die Kirche unerträglich sein könnte.

Da der Gesetzgeber auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirche und die Eigenart des Betriebes bei der eingeschränkten Anwendbarkeit der Bestimmungen des ArbVG Rücksicht nimmt, bestehen die Bedenken verfassungsrechtlicher Art nicht.

Auch dem aktiven und passiven Wahlrecht beschäftigter Tendenzträger steht diese Eigenschaft nicht entgegen, weil sich aus dem aktiven und passiven Wahlrecht allein noch keine Unerträglichkeit oder grobe Zweckwidrigkeit mit den konfessionellen Zwecken ergibt. Es ist daher hier nicht zu prüfen, ob Kantor, Küster, Kirchenmusiker, Gemeindeschwester oder die Pfarramtssekretärin Tendenzträger sind. Auch bei den dem Betriebsrat zustehenden Rechten ist die Intensität der Mitbestimmungsrechte entscheidend, ob der Tendenzcharakter einer Beteiligung in einem Dienstverhältnis zur Pfarrgemeinde stehender Arbeitenehmer entgegensteht (Schrammel aaO 580). Dem aktiven und passiven Wahlrecht allein steht der Tendenzcharakter nicht entgegen, weil hiedurch allein noch kein Einfluss auf die Führung des Betriebes genommen wird. Die Ausübungsrechte hingegen sind im Einzelnen unter dem Vorbehalt der Eigenartsklausel zu prüfen, was aber hier nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Der Hinweis der Revisionswerberin auf die Unanwendbarkeit der Rechte wie Kündigungs‑ und Entlassungsschutz, Informationsrecht etc hindern daher weder das Wahlrecht noch die Einrichtung des Betriebsrates.

Von einer Funktionslosigkeit des Betriebsrates, weil keines der gesetzlich eingeräumten Rechte infolge § 132 Abs 4 ArbVG zusteht, kann jedoch nicht von vornherein gesprochen werden. Selbst die Revisionswerberin schließt nicht die Anwendbarkeit aller Bestimmungen über Mitwirkungs‑ und Beteiligungsrechte des Betriebsrates aus ("kaum mehr", AS 459).

Die wohl auch einredeweise geltend zu machende Nichtigkeit einer Betriebsratswahl (Strasser/Jabornegg ArbVG3, 217) kann nur wahrgenommen werden, wenn über die Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen oder leitender Wahlrechtsgrundsätze hinaus die elementarsten Grundsätze einer Wahl so außer Acht gelassen wurden, dass selbst der Anschein einer gesetzmäßigen Wahl fehlt (RIS‑Justiz RS0050980; RS0051176; Arb 11.146; 9 ObA 3/00g ua).

Da die Anfechtung einer Wahl mangels Vorliegens eines Betriebes in § 59 Abs 2 ArbVG durch den Betriebsinhaber an die Monatsfrist gebunden ist, ist klargestellt, dass die Verkennung des Betriebsbegriffes, ob grob oder willkürlich, nicht elementarste Wahlgrundsätze verletzt, sondern diesem Umstand nur das Gewicht eines Anfechtungsgrundes zukommt. Bei unterbliebener Anfechtung ist auch eine in einem Nichtbetrieb stattgefundene Wahl für die Dauer der gesetzlichen Funktionsperiode saniert und ist für diese Dauer gleichsam eine Gleichstellung eines Nichtbetriebes mit einem Betrieb erfolgt (Jabornegg in FS Tomandl 172, 181). Eine fehlende Betriebseigenschaft hat auf die Bestands‑ und Tätigkeitsdauer des Betriebsrates keinen Einfluss (ZAS 1994/15 [Tomandl]).

Dies führt dazu, dass auch eine unrichtige Annahme eines Betriebes oder einheitlichen Betriebes bei der vom Betriebsinhaber nicht angefochtenen Betriebsratswahl vom 10. 12. 1997 nicht Nichtigkeit der Wahl nach sich gezogen hat. Die Frage, ob ein aktives und passives Wahlrecht für sogenannte Tendenzträger gegeben ist, ob im Rahmen der Ausübung der Mitwirkungs‑ und Beteiligungsrechte des Betriebsrates auch bei Tendenzträgern Einschränkungen in der Anwendung des ArbVG eintreten können (Schrammel aaO 580; Eibensteiner aaO 116), berührt ebenfalls nicht die elementarsten Grundsätze der Wahl noch bewirkt dies die grundsätzliche Funktionsunfähigkeit des Betriebsrates.

Die von der Revisionswerberin in Frage gestellte Klagelegitimation und das Feststellungsinteresse der Klägerin stehen daher nicht in Zweifel.

Auch die Betriebseigenschaft der beklagten Partei und das Fehlen dieser Eigenschaft bei den weiteren in Punkt 4 des Spruches des Ersturteiles angeführten Tätigkeitsbereiche hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht.

Entscheidend für die Einheitlichkeit des Betriebes der Beklagten ist die Verfolgung eines einheitlichen Zweckes durch den einheitlichen Betriebsinhaber (Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht Band II2 216; ZAS 1994/15 [Tomandl]). Der einheitliche Zweck liegt in den den konfessionellen Tendenzbetrieben eigenen Zwecken, die aus der von der Revisionswerberin angeführten und auch festgestellten Aufgabenstellung einer Pfarrgemeinde hervorleuchten (AS 471; S 4 Urteil OLG). Zur Erreichung und Verwirklichung derselben bedient sie sich verschiedener wirtschaftlicher Einrichtungen, wie der hier maßgeblichen Kindergärten, des Pensionistenheimes, Studentenheimes und der Friedhöfe. Der von der Rechtsprechung geforderte, hier ideelle Sachzusammenhang ist sohin gegeben. Was das weitere Erfordernis einer einheitlichen Leitung und organisatorischen Einheit betrifft, so ergibt sich diese schon aus der nach § 10 der Gemeindeordnung der beklagten Partei bezüglich dieser Einrichtungen zustehenden Verwaltungstätigkeit und bezüglich der Tochtergemeinde, weil die Beklagte eine Einheit aus Mutter‑ und Tochtergemeinde laut der von ihr erlassenen und vom Evangelischen Oberkirchenrat genehmigten Gemeindeordnung ist. Sie bildet gemeinsam mit ihr die Pfarrgemeinde. Die rechtliche Verbindung von Mutter‑ und Tochtergemeinde zur Erreichung des gemeinsamen ideellen Zwecks ist so eng, dass es nicht schadet, dass auch der Tochtergemeinde gewisse selbständige Verwaltungshandlungen (Finanzgebarung) zustehen oder sie unentgeltlich der beklagten Partei gehörigen Grund, Gebäude und Inventar nutzt. Entscheidend ist, dass ungeachtet der eigenen Gemeindevertretung, des eigenen Presbyteriums oder der eigenen Rechtspersönlichkeit sie nur die Tochter ist, ihre Rechnungsabschlüsse nur Teil des Rechnungsabschlusses und der Bilanz der Pfarrgemeinde sind, sie im Presbyterium der beklagten Partei nur vertreten ist und die Arbeitgeberfunktion der Beklagten mit Ausnahme von zwei bei der Tochtergemeinde angestellten geringfügig Beschäftigten zukommt. Die einheitliche Leitung durch die Beklagte wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Gemeindeschwester und die Büroangestellte der Tochtergemeinde mit dem dortigen Pfarrer zusammenarbeiten und Veranstaltungen dort selbständig durchgeführt werden. Auch wenn der Betriebsinhaber mit dem arbeitsvertraglichen Arbeitgeber nicht ident sein muss, so prägt die Einheit beider und vor allem der einheitliche Betriebszweck und die Organisationsüberschneidung auch die Einheitlichkeit des Betriebes. Ob die Tochtergemeinde in Teilbereichen selbständig handeln darf, ist nicht entscheidend.

Ob die Kindergärten, das Pensionistenheim und das Studentenwohnheim diakonische Einrichtungen sind, aber auch die Friedhöfe auf dem konfessionellen Grundgedanken fußen, die Tätigkeit der Gemeindeschwester, des Kirchenmusikers, des Pfarrers und der sonstigen Mitarbeiter dem Zweck der Verkündigung und der Seelsorge dienen, ändert nichts daran, dass alle wirtschaftlichen Einrichtungen der Beklagten und der Tochtergemeinde vom konfessionellen Zweck nicht zu trennen sind; ungeachtet dessen, dass dieser nicht mit dem dem Arbeitsverfassungsgesetz typischerweise innewohnenden Produktions‑ und Dienstleistungszweck verglichen werden kann. Es handelt sich bei allen Bereichen der kirchlichen Organisation der beklagten Pfarre samt Tochtergemeinde und ihrer wirtschaftlichen Erscheinungsformen dennoch um einen einheitlichen Betrieb. Die räumliche Trennung der Einrichtungen der beklagten Partei im Raume G*, ihr unterschiedlicher Arbeitserfolg bei gemeinsamem Betriebszweck hindert nicht die Bildung der Organisationseinheit des einheitlichen Betriebes noch eine wirksame Vertretung der Betriebsvertretung, weil von einem räumlich extremen Auseinanderliegen in einem Ortsbereich keine Rede sein kann (Strasser in Floretta/Strasser Handkommentar ArbVG, 203).

In diesem Zusammenhang ist noch zur Frage Stellung zu nehmen, ob die beiden Kindergartenleiterinnen deshalb vom Wahlrecht ausgeschlossen waren, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG sind. Die Kindergartenleiterinnen haben keine selbständige Entscheidungsbefugnis über Anschaffungen für den Kindergarten, über die Öffnungs‑ und Ferienzeiten noch kommen ihnen bei Personalentscheidungen mit Ausnahme einer Empfehlung bei der Personalaufnahme entscheidende dem Dienstgeber zustehende Einflüsse auf Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen zu. Ein selbständiges Recht zur Aufrechterhaltung der Disziplin, ein Kind vom Kindergartenbesuch auszuschließen, steht ihnen ebenfalls nicht zu. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die ihnen zukommenden Befugnisse einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Kindergartens unter eigener Verantwortung oder eine unternehmerische Dispositionsmöglichkeit zugekommen sind (DRdA 1999/46 [Binder]).

Der Revision kommt daher keine Berechtigung zu.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 58 Abs 1 ASGG.